Постанова 4824 № 759/6114/22

справа № 759/6114/22 головуючий у суді І інстанції Кириленко Т.В. провадження № 22-ц/824/5133/2023 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О. П О С Т А Н О В А Іменем України 14 червня 2023 року м. Київ Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Головуючого судді Фінагеєва В.О., суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А., за участю секретаря Мороз Н.В., розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 02 листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії, скасування наказу про звільнення, - В С Т А Н О В И В: У червні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом та з урахуванням заяви про відмову від частини позовних вимог просила визнати протиправною діяльність Державної інноваційної фінансово-кредитної установи щодо не видання наказу про звільнення ОСОБА_1 на підставі поданої нею заяви про звільнення від 27 січня 2022 року; зобов`язати Державну інноваційну фінансово-кредитну установу видати на підставі поданої позивачем заяви про звільнення від 27 січня 2022 року наказ про звільнення позивача 27 січня 2022 року за власним бажанням відповідно до ч. 3 ст. 38 КЗпП України у зв`язку з невиконанням роботодавцем законодавства про працю; стягнути з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь позивача вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку у сумі 75 000 грн. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання рішення Святошинського районного суду міста Києва від 22 червня 2021 року було видано наказ від 18 січня 2022 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 », згідно якого вона була поновлена на роботі в Установі на рівнозначній посаді директора Регіонального представництва ДІФКУ в м. Одеса з 11 березня 2021 року з визначенням та закріпленням робочого місця за адресою м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 65-Б, каб. № 2 та повинна була приступити до виконання своїх посадових обов`язків з 19 січня 2022 року. Позивач зазначає, що починаючи з п`ятого робочого дня після поновлення на роботі керівництво ДІФКУ в порушення ст. 43 Конституції України та ст. 29 КЗпП України розпочало по відношенню до неї дії, спрямовані або на примушування її до написання заяви про звільнення із зручним для відповідача формулюванням причини звільнення, або на штучне створення підстав для звільнення її з роботи за порушення трудової дисципліни. Так, 24 січня 2022 року її мати, ОСОБА_2 була доставлена до лікарні у критичному стані із діагнозом гострий мозковий інфаркт головного мозку, у зв`язку з чим вона в цей день подала заяву про надання їй із 25 січня 2022 року частини невикористаної відпустки, яку в.о. голови правління ДІФКУ на словах погодився задовольнити. Однак, замість цього ним 24 січня 2022 року було видано окреме доручення про відрядження її до м. Одеси для визначення стану готовності приміщення, на 2 календарні дні, з яким її ознайомили лише 25 січня 2022 року. Перебуваючи у безвихідному стані у зв`язку з хворобою матері, вона 25 січня 2022 року звернулась з заявою, в якій просила взяти до уваги факт перебування матері у критичному стані та у зв`язку з цим перенести дату відрядження до м. Одеси щонайменше на 7 днів та надати їй, в разі перенесення відрядження, відпустку без збереження заробітної плати. В разі неможливості перенесення відрядження та надання відпустки просила видати наказ про відрядження та виплатити аванс в розмірі 3 196 грн. 25 січня 2022 року о 17.45 год. позивача було ознайомлено з наказом про відрядження, а після завершення робочого дня - о 18.47 год. на її картковий рахунок виплачено аванс на відрядження в розмірі 597 грн. Доповідною запискою від 26 січня 2022 року вона проінформувала про неможливість вибуття у відрядження через недостатність перерахованої суми авансу на відрядження для придбання проїзних квитків та, відповідно, неможливість виконання наказу № 7-вд. Вказана доповідна записка була відповідачем проігнорована, не було перенесено ні строк відрядження, ні скасовано наказ про відрядження, ні перераховано їй недоплачену суму витрат на відрядження. У зв`язку з зазначеним вона подала в.о. голови правління ДІФКУ доповідну записку від 26 січня 2022 року, у якій просила скасувати наказ від 25 січня 2022 року, надати їй з 27 січня 2022 року частину невикористаної відпустки тривалістю 14 днів з наступним звільненням за власним бажанням відповідно до частини першої статті 38 КЗпП України, звільнити її з займаної посади за власним бажанням в останній день відпустки, надати щорічну матеріальну допомогу на оздоровлення у розмірі двох посадових окладів. Однак, у задоволенні даної заяви, в тому числі і наданні відпустки з подальшим звільненням їй було відмовлено, чим, на її думку, було порушено вимоги ст. 38 КЗпП України та ч. 3 Закону України «Про відпустки» та позбавлено права на розірвання трудового договору за ч. 1 ст. 38 КЗпП України. Оскільки станом на початок робочого дня 27 січня 2022 року наказ про надання відпустки з подальшим звільненням виданий не був, позивач 27 січня 2022 року подала заяву про звільнення, у якій просила у тому випадку, якщо у задоволенні її заяви від 26 січня 2022 року про надання відпустки з подальшим звільненням за власним бажанням за ч. 1 ст. 38 КЗпП України їй відмовлено і така відпустка не була надана, звільнити її 27 січня 2022 року за власним бажанням за ч. 3 ст. 38 КЗпП України у зв`язку з невиконанням відповідачем законодавства про працю. Цього ж дня вона подала заяву, в якій просила поштою направити їй наказ ДІФКУ, виданий за результатом розгляду її заяв від 26 та 27 січня та трудову книжку. 28 січня 2022 року вона з`явилась з метою отримання наказу про звільнення та трудової книжки, однак, їй почали вручатись окремі доручення про надання звіту про вчинені дії по реєстрації представництва, на яких вона зазначила, що у зв`язку з поданням заяв від 26 та від 27 січня 2022 року вважає датою свого звільнення 27 січня 2022 року. Крім того, 28 січня 2022 року нею було направлено звернення про небажання продовжувати трудові відносини з ДІФКУ, на яку вона отримала відповідь про те, що станом на 28 січня 2022 року наказ про її звільнення не видано без жодного обґрунтування підстав невидачі вказаного наказу або відмови у його видачі. В подальшому вона неодноразово зверталась до відповідача про видачу наказу про звільнення та видачу трудової книжки, однак, відповідний наказ до цього часу не винесений, трудова книжка їй не видана. У липні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом та просила скасувати наказ відповідача від 27 червня 2022 року №65-к/тр «Про припинення трудового договору»; зобов`язати відповідача внести до трудової книжки позивача запис про недійсність запису №41 про її звільнення 27 червня 2022 року за прогул без поважних причин згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України на підставі наказу від 27 червня 2022 року №65-к/тр «Про припинення трудового договору». Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 27 січня 2022 року ОСОБА_1 подала заяву про звільнення з роботи за власним бажанням за ч. 3 ст. 38 КЗпП України у зв`язку з порушенням роботодавцем законодавства про працю і відмови від ДІФКУ в розірванні трудового договору з цих підстав вона не отримувала, як і заперечень щодо порушення ним відносно неї законодавства про працю. З того часу на роботу вона не виходила, зверталась з вимогами видати копію наказу про звільнення та трудову книжку, а 09 червня 2022 року звернулась до суду з позовом про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання видати наказ та трудову книжку. 27 червня 2022 року на адресу її електронної пошти надійшла скан-копія наказу відповідача від 27 червня 2022 року № 65-к/тр «Про припинення трудового договору», згідно якого її було звільнено з роботи 27 червня 2022 року за прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 Кодексу законів про працю України. Позивач вважає даний наказ таким, що підлягає скасуванню, оскільки він був виданий через 5 місяців після фактичного розірвання трудового договору між ними, оскільки право працівника на розірвання трудового договору у визначений ним строк у випадку, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавства про працю передбачене ч. 3 ст. 38 КЗпП України та є безумовним. Оскільки відповідач неодноразово допускав по відношенню до позивача порушення вимог трудового законодавства, вона мала законне право та достатні підстави для розірвання трудового договору за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, що і зробила, подавши заяву від 27 січня 2022 року. Відповідач жодного разу не заявив ані про свою незгоду звільнити її з підстав, передбачених ч. 3 ст. 38 КЗпП України, ані про відмову у розірванні трудового договору з цих підстав. При цьому, позивач зазначає, що видання наказу № 65-к/тр від 27 червня 2022 року навіть у випадку існування між ними трудових відносин є неправомірним, оскільки відповідачем було порушено порядок застосування дисциплінарних стягнень, визначений ст. 149 КЗпП України, зокрема, їй у встановленому порядку не було запропоновано надати письмові пояснення, а рішення правління від 21 червня 2022 року № 19, яке стало підставою для притягнення її до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення було, прийняте неправомочним складом. Ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 05 вересня 2022 року справу за позовом ОСОБА_1 до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії та справу за позовом ОСОБА_1 до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи про скасування наказу та зобов`язання внести зміни до трудової книжки об`єднано в одне провадження. Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 02 листопада 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Зобов`язано Державну інноваційну фінансово-кредитну установу видати на підставі поданої заяви про звільнення від 27 січня 2022 року наказ про звільнення ОСОБА_1 з 27 січня 2022 року за власним бажанням відповідно до ч. 3 статті 38 КЗпП України у зв`язку з невиконанням роботодавцем законодавства про працю. Стягнуто з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку, що становить 75 000 грн. Скасовано наказ Державної інноваційної фінансово-кредитної установи від 27 червня 2022 року № 65-к/тр «Про припинення трудового договору». Зобов`язано Державну інноваційну фінансово-кредитну установу внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис про недійсність запису № 41 про її звільнення 27 червня 2022 року за прогул без поважних причин згідно п. 4 статті 40 КЗпП України на підставі наказу від 27 червня 2022 року № 65-к/тр «Про припинення трудового договору». В іншій частині позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат. В апеляційних скаргах, одна з яких подана на електронну адресу суду першої інстанції, а інша на електронну пошту апеляційного суду та які є ідентичними за змістом, Державна інноваційна фінансово-кредитна установа просить скасувати рішення суду першої інстанції через невідповідність висновків суду дійсним обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що позивач 18 січня 2022 року рішенням правління Установи № 3 призначена на посаду директора Регіонального представництва ДІФКУ в м. Одеса. Директор представництва призначається на посаду на підставі рішення правління і звільняється з посади наказом голови правління Установи відповідно до вимог чинного законодавства України та підпорядковується заступнику голови правління Установи відповідно до розподілу обов`язків керівництва Установи. Наказом ДІФКУ № 27-адм від 09 червня 2022 року «Про припинення дистанційної роботи», з 13 червня 2022 року припинено дистанційну роботу ряду працівників, в тому числі й позивача. Копію зазначеного наказу надіслано ОСОБА_3 на застосунок VIBER за контактним номером телефону НОМЕР_1 , що не заперечується й нею самою, однак, вимоги вказаного наказу позивачем проігноровані. До роботи позивач не приступила, що підтверджується копіями актів про відсутність на робочому місці від: 13 червня 2022 року, 14 червня 2022 року, 15 червня 2022 року, 17 червня 2022 року, 20 червня 2022 року, 21 червня 2022 року, 23 червня 2022 року. У доповідній записці начальника відділу кадрів ДІФКУ від 20 червня 2022 викладені дані обставини, з якої вбачається, що з 13 червня 2022 року по 20 червня 2022 року ОСОБА_3 не з`являється на роботу. У вказаній доповідній записці, зазначено, що дане порушення (прогул) є дисциплінарним стягненням, а тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 149 КЗпП України від ОСОБА_3 потрібно відібрати письмові пояснення щодо причин відсутності її на робочому місці. Також, було запропоновано після отримання відповідних пояснень, розглянути на засіданні правління Установи поважність причин відсутності та прийняття рішення щодо достатніх підстав для застосування до ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення. 20 червня 2022 року Установа направила доповідну записку позивачу на застосунок VIBER за контактним номером телефону НОМЕР_1 . Факт отримання доповідної записки від 20 червня 2022 року позивачем не заперечується, також й не заперечується нею і той факт, що запитувані пояснення позивач не надала та просто проігнорувала вимогу керівництва ДІФКУ. Підсумовуючи викладене, Державна інноваційна фінансово-кредитна установа наполягає, що мала обґрунтовані підстави для звільнення позивача згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України та діяла в межах чинного законодавства України, однак, судом першої інстанції під час розгляду справи вказані обставини проігноровано та не взято до уваги. Судом першої інстанції не враховано того факту, що 28 січня 2022 року позивач прийшла на своє робоче місце в Установу за адресою АДРЕСА_1 , о 08:45 год., про що свідчить її підпис у журналі обліку початку/закінчення роботи працівників ДІФКУ. Також, судом першої інстанції проігнорований доказ того, що позивач 28 січня 2022 року о 14:30 год. звернулась до в.о. голови правління зі службовою запискою, яка зареєстрована за № Сл.з - 90, зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_3 просить повідомити її до початку робочого дня 31 січня 2022 року чи залишається вона працівником ДІФКУ. Судом першої інстанції не враховано того факту, що позивач, будучи обізнаною про те, що наказ про її звільнення не видавався, жодного разу після 28 січня 2022 року на робочому місці не з`явилась. У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує про те, що наведені в апеляційній скарзі доводи є надуманими, необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на викривленні апелянтом змісту оскаржуваного рішення. Позивач вказує про те, що відповідачем не наведено жодного доводу та аргументу щодо порушення норм процесуального, матеріального права, а також щодо незаконності та/або необґрунтованості оскаржуваного рішення у частині зобов`язання відповідача видати наказ про звільнення позивача з 27 січня 2022 року відповідно до ч. 3 ст. 38 КЗпП України на підставі поданої нею заяви від 27 січня 2022 року. Так само, у апеляційній скарзі відповідач не висловлює жодних заперечень щодо правильності та обґрунтованості висновків суду першої інстанції про наявність тих фактів порушень трудового законодавства, якими у заяві від 27 січня 2022 року позивач обґрунтовувала наявність правових підстав для розірвання укладеного між нею та відповідачем трудового договору за ч. 3 ст. 38 КЗпП України. Позивач також посилається на аналогічні обставини, викладені у її позовних заявах та вказує про те, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наступного. Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судом встановлено, що наказом Державної інноваційної фінансово-кредитної установи від 18 січня 2022 року на виконання рішення Святошинського районного суду міста Києва від 22 червня 2021 року скасовано наказ від 10 березня 2021 року № 56-к/т «Про припинення трудового договору», поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді директора Регіонального представництва ДІФКУ в м. Одеса з 11 березня 2021 року, визначено та закріплено робоче місце за адресою м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 65-Б каб. № 2 (т. 1, а.с.22). 24 січня 2022 року окремим дорученням № 1 Заіченко І.А. було доручено відбути у відрядження на 2 календарних дні до м. Одеси для визначення стану готовності приміщення та можливості у подальшому розміщенні співробітників Регіонального представництва ДІФКУ в м. Одеса, з яким ОСОБА_1 ознайомлена 25 січня 2022 року (т. 1, а.с. 32). 25 січня 2022 року ОСОБА_1 звернулась з заявою на ім`я в.о. голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, в якій повідомила про подану нею заяву від 24 січня 2022 року про надання їй частини щорічної основної відпустки тривалістю 14 календарних днів з 25 січня 2022 року, а також просила взяти до уваги факт перебування її матері у лікарні у критичному стані (гострий мозковий інфаркт, порушення свідомості) та перенести дату відрядження до м. Одеса та надати відпустку з 26 січня 2022 року без збереження заробітної плати. У випадку відмови в перенесенні строків відрядження видати наказ про відрядження до м. Одеси та виплатити аванс на відрядження в розмірі 3 196 грн. (добові за 2 дні - 600 грн., вартість проживання 1 день - 900 грн., вартість проїзду до м. Одеса та назад потягом - 848х2 = 1 696 грн.), до якої було додано заяву про надання відпустки, медичні довідки про перебування ОСОБА_2 в лікарні, свідоцтва про народження ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 36-38, 28-30). 25 січня 2022 року в.о. голови Державної інноваційної фінансово-кредитної установи було видано наказ № 7-вд про службове відрядження, згідно якого ОСОБА_1 відряджено до м. Одеса терміном на 2 календарних дні з 26 по 27 січня 2022 року, з яким ОСОБА_1 була ознайомлена 25 січня 2022 року о 17.45 год. (т. 1, а.с. 39). З виписки про надходження коштів вбачається, що на банківську картку ОСОБА_1 25 січня 2022 року надійшло 600 грн. з урахуванням комісії (т. 1 а.с. 40). 26 січня 2022 року ОСОБА_1 звернулась до в.о. голови Державної інноваційної фінансово-кредитної установи з доповідною запискою, в якій повідомила про отримання коштів на картковий рахунок в розмірі 597 грн. 25 січня 2022 року о 18.47 год. та їх недостатність для придбання квитків для проїзду до місця відрядження та повернення з нього до місця роботи та неможливість, у зв`язку з цим, виконати доручення та наказ про відрядження (т. 1 а.с. 44-45). Також, 26 січня 2022 року ОСОБА_1 звернулась до в.о. голови Державної інноваційної фінансово-кредитної установи з доповідною запискою, в якій просила у зв`язку з несплатою коштів та неможливістю, у зв`язку з цим, виконання наказу про відрядження скасувати наказ ДІФКУ від 25 січня 2022 року № 7-вд «Про службове відрядження» та надати їй з 27 січня 2022 року частину невикористаної основної щорічної відпустки тривалістю 14 календарних днів з подальшим звільненням за власним бажанням та виплатити матеріальну допомогу на оздоровлення, до якої додала оригінал заяви про звільнення, надання частини невикористаної основної щорічної відпустки з подальшим звільненням, надання щорічної матеріальної допомоги на оздоровлення (т. 1 а.с. 46-50). Службовою запискою в.о. начальника відділу кадрів на ім`я в.о. голови правління було повідомлено про неможливість надання відпустки з 27 січня 2022 року ОСОБА_1 у зв`язку з наявністю наказу про відрядження (т. 1 а.с. 51). 27 січня 2022 року ОСОБА_1 звернулась до в.о. голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи з службовою запискою та заявою про звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, в якій просила звільнити її з роботи з 27 січня 2022 року у зв`язку з порушенням трудового законодавства відносно неї, зокрема, ч. 2 ст. 121 КЗпП України - несплата коштів на відрядження, ст. 38 ч. 1 КЗпП України та ст. 3 Закону України «Про відпустки» - відмова у наданні відпустки з подальшим звільненням (т. 1 а.с. 52-56). 28 січня 2022 року ОСОБА_1 звернулась до в.о. голови правління ДІФКУ з заявою, в якій просила прийняти рішення по поданим нею заявам від 26 січня 2022 року про надання невикористаної відпустки з 27 січня 2022 року з подальшим звільненням за власним бажанням та в разі відмови звільнити її з 27 січня 2022 року за ч. 3 ст. 38 КЗпП України у зв`язку з невиконанням законодавства про працю, відповіді на яку не отримала (т. 1 а.с. 57-60). 28 січня 2022 року ОСОБА_1 подала на ім`я в.о. голови правління ДІФКУ заяву, в якій наполягала на розгляді заяв про звільнення та видачі трудової книжки, відповіді на яку не отримала (т. 1, а.с. 61-63). 28 січня 2022 року було видано окремі доручення, згідно яких ОСОБА_1 пропонувалось надати звіт про виконання п. 3 рішення правління від 18 січня 2022 року № 3 щодо проведення державної реєстрації створення Регіонального представництва ДІФКУ в м. Одеса, на яких ОСОБА_1 повідомила про припинення трудових відносин з ДІФКУ з 27 січня 2022 року (т. 1, а.с. 71-72). 28 січня 2022 року ОСОБА_1 звернулась з заявою на ім`я в.о. голови правління ДІФКУ, в якій просила інформувати її про рішення, яке прийнято за результатом розгляду заяв про звільнення від 26 січня 2022 року та від 27 січня 2022 року, на яку отримала відповідь, що станом на 28 січня 2022 року наказ про її звільнення не видавався (т. 1, а.с. 75-78). 11 лютого 2022 року ОСОБА_1 звернулась з заявою на ім`я в.о. голови ДІФКУ, в якій інформувала про подачу нею заяв про надання відпустки з подальшим звільненням від 26 січня 2022 року та про звільнення за п. 3 ст. 38 КЗпП України, просила видати їй трудову книжку та копію наказу про звільнення (т. 1, а.с. 67-70). Наказом № 65-к/тр від 27 червня 2022 року ОСОБА_1 з 27 червня 2022 року було звільнено з роботи за прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (п. 4 ст. 40 КЗпП України) (т. 2 ,а.с. 45). Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, відповідачем допускалися невиконання вимог трудового законодавства, порушувались права та законні інтереси позивачки у сфері трудових відносин. Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав. Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється. Згідно з ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. За змістом ст. 22 КЗпП України, будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається. Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, однією з підстав припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39 КЗпП України). Відповідно до ч. 3 ст. 38 КЗпП України, працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору. Відповідно до статті 38 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, що спонукають працівника до розірвання цього договору, їх працівник визначає самостійно. У разі якщо зазначені працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не має права самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору. При незгоді роботодавця звільнити працівника з підстав, передбачених ч. 3 ст. 38 КЗпП України, він може відмовити в розірванні трудового договору, але не має права розірвати цей договір на інших підставах, які працівником не вказувалися. Таким чином, обов`язковою умовою для звільнення за власним бажанням згідно з частиною третьою статті 38 КЗпП України є порушення власником трудового законодавства або умов трудового договору. При цьому для визначення правової підстави розірвання трудового договору значення має сам факт порушення законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причин такого порушення та істотність порушення трудових прав працівника. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 22 квітня 2020 року у справі № 199/8766/18 та від 13 березня 2019 року у справі №754/1936/16-ц, який суд у відповідності до ч. 4 ст. 263 ЦПК України враховує при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин. Розірвання трудового договору за ч. 3 ст. 38 КЗпП України є різновидом припинення трудових відносин в односторонньому порядку. Для припинення трудового договору за цією підставою має значення, чи мали місце порушення з боку роботодавця законодавства про працю чи умов колективного чи трудового договору, а також письмово викладена ініціатива працівника з наміром припинити трудові відносини, що доведена до відома роботодавця в установленому законом порядку. Особливістю розірвання трудового договору на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України є те, що працівник має право самостійно визначити строк розірвання трудового договору. Роботодавець може не погоджуватись з тим, що мають місце порушення, які відповідно до ч. 3 ст. 38 КЗпП України є підставами для розірвання трудового договору за ініціативою працівника у строки, визначені останнім, що, у свою чергу, свідчить про виникнення трудового спору. Як вірно встановлено судом першої інстанції, в даному випадку між сторонами виник трудовий спір щодо звільнення позивача за ч. 3 ст. 38 КЗпП України на підставі її заяви від 27 січня 2022 року, у зв`язку з чим вона і звернулась до суду з позовом про зобов`язання відповідача видати наказ про звільнення за власним бажанням відповідно до ч. 3 ст. 38 КЗпП України. Отже, при вирішенні трудового спору щодо припинення трудового договору на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України визначальним є те, чи мали місце порушення трудового законодавства з боку роботодавця стосовно працівника на момент подання таким працівником заяви про звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України. З`ясування вказаних обставин справи має значення для правильного вирішення спору, оскільки за змістом ст. 38 КЗпП України у разі, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору за ініціативою працівника власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник. Тобто, основною підставою для застосування вказаної норми КЗпП України є факт порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи. Звертаючись до суду з позовом про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, ОСОБА_1 зазначила про порушення відповідачем законодавства про працю, зокрема, невиплату їй при направленні у відрядження передбачених ч. 1 ст. 121 КЗпП України коштів, у зв`язку з чим вона не мала можливості виконати окреме доручення та наказ про відрядження, а також порушення ст. 3 Закону України «Про відпустки» та ст. 38 КЗпП України - відмову у наданні їй невикористаної відпустки з подальшим звільненням через 14 днів згідно ч. 1 ст. 38 КЗпП України. Тобто, чітко зазначила, в чому, на її думку, полягає невиконання роботодавцем законодавства про працю. Будь-якої відповіді щодо погодження або непогодження з підставами звільнення відповідач, не дивлячись на неодноразові звернення позивача з відповідними заявами, не надав, проте і наказу про звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України не видав, чим фактично не визнав фактів порушення трудового законодавства, що свідчить про виникнення між сторонами трудового спору. Так, перевіряючи доводи позивача чи мали місце порушення з боку роботодавця законодавства про працю судом першої інстанції обґрунтовано встановлено порушення відповідачем вимог ст. 121 КЗпП України, а саме, невиплату у передбаченому законом обсязі позивачу коштів у зв`язку з направленням у відрядження, зокрема, авансу вартості проїзду до місця призначення і назад та авансу витрат по найму жилого приміщення, що унеможливило її поїздку у відрядження та стало однією з підстав подачі нею 27 січня 2022 року заяви про розірвання трудового договору за ініціативою працівника за ч. 3 ст. 38 КЗпП України. Другою підставою, що спонукала позивача звернутись до відповідача з заявою про розірвання договору за ч. 3 ст. 38 КЗпП Україна, стала фактична відмова у її звільненні за ч. 1 ст. 38 КЗпП України з наданням частини невикористаної відпустки з подальшим звільненням на підставі поданої заяви від 26 січня 2022 року. Розірвання трудового договору з ініціативи працівника як спосіб захисту його трудових прав передбачено статтею 38 КЗпП України. Відповідно до частини першої цієї статті працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. За змістом наведеної правової норми право працівника на розірвання трудового договору за власним бажанням кореспондує безумовний обов`язок роботодавця звільнити його з роботи з наведеної підстави в установлені законом строки. Крім того, відповідно до ч. 3 Закону України «Про відпустки» за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки. Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем порушене право позивача на звільнення з роботи з ініціативи працівника, передбачене ч. 1 ст. 38 КЗпП України, оскільки не вирішення її заяви від 26 січня 2022 року, поданої про звільнення із займаної нею посади за ч. 1 ст. 38 КЗпП України з наданням частини невикористаної відпустки з наступним звільненням є порушенням її права щодо вільного вибору праці. Оскільки 26 січня 2022 року позивач подала відповідачу заяву про звільнення з роботи за власним бажанням, що є її правом, гарантованим ч. 1 ст. 38 КЗпП України, і при цьому виявила бажання отримати невикористану щорічну відпустку тривалістю 14 днів з наступним звільненням, що також їй гарантовано ст. 3 Закону України «Про відпустки», проте, їй було відмовлено в цьому, чим обмежено право на вільний вибір праці та припинення трудового договору з ініціативи працівника, гарантоване Конституцією України та законодавством про працю, суд вважає, що відповідачем було допущено порушення трудового законодавства відносно позивача. Відтак, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що в ході розгляду справи знайшли підтвердження факти порушення законодавства про працю з боку відповідача відносно позивача, які б могли стати причиною для її звільнення саме з цих підстав, тобто, за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, що є підставою для припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 38 КЗпП України та зобов`язання відповідача видати наказ про звільнення з посади на підставі, зазначеній у заяві від 27 січня 2022 року - за ч. 3 ст. 38 КЗпП України з 27 січня 2022 року. Суд першої інстанції також дійшов обґрунтованого висновку про те, що наказ № 65-к/тр від 27 червня 2022 року «Про припинення трудового договору», виданий під час розгляду даного трудового спору в суді, яким ОСОБА_1 звільнено 27 червня 2022 року за прогул без поважних причин згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України підлягає скасуванню. За змістом статті 38 КЗпП України працівник має право з власної ініціативи в будь-який час розірвати укладений з ним на невизначений строк трудовий договір. При цьому, строк розірвання трудового договору і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до його розірвання і які працівник визначає самостійно. В разі, якщо вказані працівником причини звільнення - порушення працедавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України), не підтверджуються, або працедавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору на частину першу статті 38 КЗпП України. При цьому, для визначення правової підстави розірвання трудового договору значення має сам лише факт порушення законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а поважність чи неповажність причин такого порушення та істотність порушення трудових прав працівника. Відтак, направивши заяву про звільнення 27 січня 2022 року, позивач виявила бажання розірвати трудовий договір у зв`язку з неналежним виконанням роботодавцем вимог трудового законодавства і вказані обставини знайшли підтвердження під час розгляду цієї справи; відповідач, не відмовивши у розірванні трудового договору з указаних підстав, розірвав цей договір на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України. Разом з тим, відповідно до правового висновку, викладеного Верховним Судом у постановах від 13 березня 2019 року у справі № 754/1936/16-ц і від 22 квітня 2020 року у справі № 199/8766/18, при незгоді роботодавця звільнити працівника з підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівник не зазначав. Таким чином, відповідач не мав права звільняти позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, не вирішивши питання щодо можливості її звільнення згідно з поданою заявою на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України. Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 27 січня 2021 року в справі № 554/5628/19 (провадження № 61-21708св19). Враховуючи зазначене, висновки суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог відповідають фактичним обставинам справи, судом повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, доводами апеляційної скарги такі висновки не спростовані, що у відповідності до ст. 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 375, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи залишити без задоволення. Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 02 листопада 2022 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Повне судове рішення складено 16 червня 2023 року. Головуючий Фінагеєв В.О. Судді Кашперська Т.Ц. Яворський М.А.