Постанова Київський апеляційний суд № 761/30872/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Апеляційне провадження Доповідач- Ратнікова В.М. № 22-ц/824/6207/2022 П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И м. Київ Справа № 761/30872/20 10 листопада 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді - Ратнікової В.М. суддів - Борисової О.В. - Левенця Б.Б. при секретарі - Шпильовій Я.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача Державної інноваційної фінансово-кредитної установи адвоката Міхальова Андрія Олександровича на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року, постановлене під головуванням судді Фролової І.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, третя особа: Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, моральної шкоди,- в с т а н о в и в: 29 вересня 2020 року ОСОБА_2 звернулась до Шевченківського районного суду м. Києва з позовом до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, третя особа: Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, моральної шкоди. В обґрунтування позовних вимог зазначала, що вона працювала в Державній інноваційній фінансово-кредитній установі з вересня 2016 року та займала посади: референта, начальника секретаріату, начальника відділу інноваційних проектів, начальника відділу інтелектуальної власності та винахідництва, начальника відділу стратегії та комунікації. Наказом №102-к від 11.11.2019 року її було переведено на посаду заступника голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи. З 18 лютого 2020 року в.о. голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи був призначений ОСОБА_3 . Фактично з наступного дня після свого призначення ОСОБА_3 вимагав, щоб вона звільнилась, так як не бачить її у своїй команді. Вона відмовилась добровільно звільнитись, на що ОСОБА_3 пригрозив їй, що звільнить її за своєї ініціативо., як роботодавця. Наступного ж дня у неї розпочались "проблеми" на роботі, так як ОСОБА_3 почав вимагати у неї надати йому документи щодо діяльності Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, які не повинні зберігатись у неї, про що вона і повідомила ОСОБА_3 проте, останній вимагав у неї відновити вказані документи та у се це він документував своїми наказами. Наказом Державної інноваційної фінансово-кредитної установи № 49-к/тр від 15.06.2020 року їй була оголошена догана за порушення трудової дисципліни. У зв`язку з незаконністю вказаного наказу, вона 09.07.2020 року звернулась до Шевченківського районного суду м.Києва з позовом про визнання даного наказу незаконним та його скасування. У даній справі призначено судове засідання на 29.09.2020 року на 14-00 годину. Зазначає, що з 25.06.2020 року по 26.08.2020 року вона перебувала на лікарняному: з 25.06.2020 року по 12.08.2020 року у зв`язку із хворобою, а з 12.08.2020 року по 26.08.2020 року у зв`язку з хворобою доньки - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 26 серпня 2020 року вона отримала на поштовому відділенні лист, в якому знаходився наказ №83-к/тр від 19.08.2020 року про припинення з нею трудового договору, відповідно до якого вона була звільнена відповідачем 19.08.2020 року з посади заступника голови правління на підставі пункту 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. У наказі зазначені підстави звільнення: рішення правління ДІФКУ від 26.06.2020 року №32, рішення правління ДІФКУ від 18.08.2020 року №48 та лист погодження Мінекономіки від 25.06.2020 року №2202-15/39700-08. Вказує на те, щозазначені документи їй не надавалися для ознайомлення, підстави звільнення з посади їй не були відомі, не зазначені вони і в наказі про припинення трудового договору. Ознайомившись із наказом №83-к/тр від 19.08.2020 року про припинення трудового договору та документами, які стали підставою для звільнення, позивачка вважає зазначений наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню. З огляду на вище викладене та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила суд визнати незаконним та скасувати наказ Державної інноваційної фінансово- кредитної установи №83-к/тр від 19.08.2020 року про припинення трудового договору; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи з 20 серпня 2020 року; стягнути з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь ОСОБА_1 допомогу по тимчасовій непрацездатності відповідно до листків непрацездатності серія АДШ №406445 з 06.07.2020 року по 26.07.2020 року в розмірі 4 614,95 грн. (чотири тисячі шістсот чотирнадцять гривень 95 коп.); стягнути з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.08.2020 року по день винесення судом рішення; стягнути з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 150 000,00 грн. (сто п`ятдесят тисяч гривень); допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи та стягнення з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за місяць; стягнути з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 6 074,18 грн. Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, третя особа: Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, моральної шкоди задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №83-к/тр від 19 серпня 2020 року про припинення трудового договору. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи з 20 серпня 2020 року. Стягнуто з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року по 16 листопада 2021 року у розмірі 524 398,87 грн. Стягнуто з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 15 000 грн. Стягнуто з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 4 772,40 грн. В решті позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, 02 лютого 2022 року представник відповідача Державної інноваційної фінансово-кредитної установи адвокат Міхальов Андрій Олександрович подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відповідно до рішення правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи від 15.06.2020 № 24 та наказу від 15.06.2020 року № 49-к/тр ОСОБА_1 було оголошено догану. В подальшому позивачкою в судовому порядку було оскаржено накладання дисціплінарного стягнення, позов задоволено, проте, рішення у вказаній справі законної сили не набрало. З 25.06.2020 року ОСОБА_1 була відсутня на роботі та повідомила, що знаходиться на лікарняному. 06.07.2020 року ОСОБА_1 направлено до відділу кадрів Державної інноваційної фінансово-кредитної установи сканкопію листка непрацездатності серії АДШ № 444888, дата відкриття - 25.06.2020 року, дата закриття - 04.07.2020 року, в якому вказано приступити до роботи 06.07.2020. Позивачка 06.07.2020 до роботи не приступила. Зазначає, що 07 серпня 2020 рокудо Державної інноваційної фінансово-кредитної установи надійшов лист Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування у м. Києві № 4852-6 «Про результати перевірки обґрунтованості видачі листка непрацездатності гр. ОСОБА_1 », яким повідомлено, що видача листа непрацездатності № 444888 з 25.06.2020 року по 03.07.2020 року не обґрунтована у зв`язку з відсутністю в КНП «Центр первинної медико- санітарної допомоги № 4 Деснянського району м. Києва» первинної документації ОСОБА_1 . Вказує на те, що у зв`язку з тривалим періодом невиконання позивачкою без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку на засіданні Правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи 18.08.2020 року було прийнято рішення № 48 про звільнення ОСОБА_1 з роботи та видано наказ від 19.08.2020 № 83-к/тр про припинення трудового договору з позивачкою. Зазначає, що на час прийняття наказу 19.08.2020 року № 83-к/тр про припинення трудового договору ОСОБА_1 була відсутня на роботі з невідомих причин з 25.06.2020 року по 19.08.2020 року. Пояснень, щодо причин відсутності на роботі позивачка не надавала та лікарняні листки, які підтверджують обґрунтованість відсутності на робочому місці не надала. На думку апелянта, з урахуванням наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи від 15.06.2020 року № 49-к/тр «Про оголошення догани», тривалим періодом невиконання позивачкою без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, тривалою відсутністю на робочому місці без повідомлення роботодавця - наказ Державної інноваційної фінансово-кредитної установи від 19.08.2020 року № 83-к/тр про припинення трудового договору з ОСОБА_1 прийнятий з дотриманням норм трудового законодавства України. Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивачки моральної шкоди, апелянт вважає, що позивачкою не надано доказів на підтвердження обставин, які свідчать про заподіяння їй моральної шкоди відповідачем. Також апелянт не погоджується з розміром стягнутого судом з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки останнім днем роботи позивачки є 19.08.2020 року, а тому час вимушеного прогулу повинен бути розрахований з 20.08.2020 року. Крім того, за даними відділу бухгалтерського обліку та фінансової звітності Державної інноваційної фінансово-кредитної установи середній заробіток за час вимушеного прогулу позивачки становить 24 000,00 грн. без оподаткування. З оподаткуванням до сплати належить 19 320,00 грн. 08 листопада 2022 року представник позивача ОСОБА_1 адвокат Якубовський Олександр Олександрович подав відзив на апеляційну скаргу в якому зазначав, що не погоджується з доводами апеляційної скарги. Вказує на те, що відповідачем не надано доказів того, що позивачка була ознайомлена з наказом Державної інноваційної фінансово- кредитної станови № 59 від 23 жовтня 2019 року та № 17 від 10 березня 2020 року, яким було внесено зміни до наказу № 59 від 23 жовтня 2019 року за яким заступник голови правління ДІФКУ ОСОБА_1 готує та подає на затвердження голові правління плани діяльності та стратегії розвитку ДФІКУ, звітує про їх виконання. Тобто, на думку представника позивача, роботодавець не може ставити у вину працівникові та притягати його до дисциплінарної відповідальності у випадку невиконання обов`язків, які не обумовлені трудовим договором і про які працівник не був проінформований належним чином. Зазначає, що для звільнення працівника з підстав, визначених п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього вже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. Проте, у справі відсутні відомості відносно того, що позивачкою здійснювалось систематичне невиконання трудових обов`язків. Вказує також на те, що у день звільнення позивачка знаходилась на лікарняному. Також вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що позивачкою не доведено розмір, завданої їй моральної шкоди, оскільки всі незаконні дії відповідача та знущання над позивачкою детально зазначено в позовній заяві. З огляду на вище викладене, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. В судове засідання апеляційного суду представник Державної інноваційної фінансово-кредитної установи не з`явився, про день та час слухання справи судом повідомлений у встановленому порядку, подав до суду клопотання про розгляд справи у його відсутності, а тому колегія суддів вважає можливим розгляд справи у відсутності представника відповідача. Представник позивачки ОСОБА_1 адвокат Якубовський Олександр Олександрович в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, посилаючись на їх безпідставність та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення представника позивачки, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом встановлено, що наказом Державної інноваційної фінансово- кредитної установи №102-к про переведення на іншу посаду від 11 листопада 2019 року за підписом Голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи ОСОБА_7, ОСОБА_1 було переведено з посади начальника відділу комунікацій та стратегії розвитку на нову посаду - заступник голови правління. Підставою переведення були: заява ОСОБА_1 від 08 листопада 2019 року №б/н, лист-погодження Мінекономіки від 19 вересня 2019 року №2202-15/38550-08, штатний розпис ДІФКУ, введений в дію наказом від 31 жовтня 2019 року №54 (т. 1 а.с. 49) Постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2000 року № 979 було затверджено статут Державної інноваційної фінансово- кредитної установи. Наказом Державної інноваційної фінансово кредитної установи від 23 жовтня 2019 року № 59 «Про розподіл обов`язків між головою правління, першим заступником голови правління та заступниками голови правління Державної інноваційної фінансово- кредитної установи» було затверджено розподіл обов`язків між головою правління, першим заступником голови правління та заступниками голови правління Державної інноваційної фінансово- кредитної установи, порядок заміщення голови правління, першого заступника голови правління та взаємозаміщення заступників голови правління в разі їх тимчасової відсутності. (т. 1 а.с. 50) Наказом Держаної інноваційної фінансово кредитної установи від 10 березня 2020 року № 17 «Про внесення змін до наказу від 23 жовтня 2019 року № 59» внесено наступні зміни до розподілу обов`язків між головою правління, першим заступником голови правління та заступниками голови правління Держаної інноваційної фінансово- кредитної установи, затвердженого наказом від 23 жовтня 2019 року № 59 «Про розподіл обов`язків між головою правління, першим заступником голови правління та заступниками голови правління Державної інноваційної фінансово- кредитної установи»: 1.1. п. 1 Розподілу викладено в наступній редакції: «1. В.о. голови правління Державної інноваційної фінансово- кредитної установи ОСОБА_3» 1.2. п.

4. Розподілу викладено в наступній редакції: «4. Заступник голови правління Державної інноваційної фінансово- кредитної установи- ОСОБА_1» Також внесено зміни в Порядок заміщення голови правління, першого заступника голови правління та взаємозаміщення заступників голови правління в разі їх тимчасової відсутності, затверджені наказом від 23 жовтня 2019 року № 59 «Про розподіл обов`язків між головою правління, першим заступником голови правління та заступниками голови правління Державної інноваційної фінансово- кредитної установи» виклавши його в редакції, що додається. (т. 1 а.с. 69) Наказом Державної інноваційної фінансово- кредитної установи від 07 квітня 2020 року № 31 «Про зміну підпорядкування структурного підрозділу Державної інноваційної фінансово- кредитної установи» виведено із підпорядкування заступника голови правління ОСОБА_1 відділ комунікацій та стратегії розвитку 07 квітня 2020 року та тимчасово підпорядковано відділ комунікацій та стратегії розвитку безпосередньо в.о. голови правління з 07 квітня 2020 року. (т. 1 а.с. 95) Наказом Державної інноваційної фінансово- кредитної установи від 07 травня 2020 року № 47 «Про зміну підпорядкування структурного підрозділу Державної інноваційної фінансово- кредитної установи» виведено із підпорядкування заступника голови правління ОСОБА_1 відділ підтримки винаходів з 07 травня 2020 року та тимчасово підпорядковано відділ підтримки винаходів безпосередньо в.о. голови правління з 07 травня 2020 року. (т. 1 а.с. 96) Рішенням правління Державної інноваційної фінансово- кредитної установи від 20 травня 2020 року № 20 було постановлено застосувати до заступника голови правління ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення. (т. 1 а.с. 131) Наказом Державної інноваційної фінансово- кредитної установи № 60 від 10 червня 2020 року ОСОБА_1 зобов`язали підготувати та подати до 12:00 год. 12.06.2020 на затвердження в.о. голови правління ОСОБА_3 1.1. план діяльності ДІФКУ на 2020 рік, 1.2 стратегію розвитку ДІФКУ на 2020 рік, 1.3 звіти (копії затверджених попереднім головою правління або оригінали для підпису) про виконання плану діяльності та стратегії розвитку ДІФКУ за 2019 рік, а у разі їх відсутності надати пояснення щодо причин відсутності таких звітів (т. 1 а.с. 99). Службовою запискою від 12 червня 2020 року ОСОБА_1 повідомила в.о. голови правління ОСОБА_6 про те, що план діяльності ДІФКУ на 2020 рік, стратегія розвитку ДІФКУ на 2020 рік та звіти про виконання плану діяльності та стратегії розвитку ДІФКУ за 2019 рік знаходились у попереднього голови правління ДІФКУ ОСОБА_7 та були передані правонаступнику (т. 1 а.с. 100). Наказом Державної інноваційної фінансово- кредитної установи від 15 червня 2020 року № 49-к/тр «Про оголошення догани» ОСОБА_8 було оголошено догану за порушення трудової дисципліни, а саме: за невиконання трудових обов`язків щодо підготовки та подання на затвердження в.о. голови ОСОБА_3, згідно наказу ДІФКУ від 10 червня 2020 року № 60, плану діяльності ДІФКУ на 2020 рік та стратегії розвитку ДІФКУ на 2020 рік, та надання звітів про виконання плану діяльності та стратегії розвитку ДІФКУ за 2019 рік. 18 червня 2020 року ОСОБА_2 була ознайомлена з вище зазначеним наказом (т. 1 а.с. 101) Відповідно до копії листка непрацездатності серії АДШ № 444888, виданого некомерційним підприємством «Центр первинної медико- санітарної допомоги» ОСОБА_2 перебувала на лікарняному з 25 червня 2020 року по 03 липня 2020 року включно. (т. 1 а.с. 82) Згідно копії листка непрацездатності серії АДШ № 406445, виданого некомерційним підприємством «Центр первинної медико- санітарної допомоги» ОСОБА_2 перебувала на лікарняному з 06 липня 2020 року по 25 липня 2020 року включно. (т. 1 а.с. 83) Відповідно до копії листка непрацездатності серії АДШ № 396619, виданого Комунальним некомерційним підприємством" Діагностичний центр Дарницького району м.Києва ОСОБА_2 перебувала на лікарняному з 27 липня 2020 року по 12 серпня 2020 року включно.(т. 1 а.с. 84) Згідно копії листка непрацездатності серії АДШ № 406445, виданого некомерційним підприємством «Центр первинної медико- санітарної допомоги» Деснянського району м.Києва ОСОБА_2 перебувала на лікарняному з 12 серпня 2020 року по 25 серпня 2020 року включно. (т. 1 а.с. 87) На лист Державної інноваційної фінансово- кредитної установи від 23 червня 2020 року Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України надало відповідь, в якій погодило звільнення ОСОБА_1 з посади заступника голови правління Державної інноваційна фінансово- кредитної установи у порядку, встановленому законодавством про працю України. ( т. 1 а.с. 74) Наказом Державної інноваційної фінансово- кредитна установи від 19 серпня 2020 року № 83-к/тр про припинення трудового договору з ОСОБА_9 було припинено трудовий договір на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. Підставою для звільнення стали: рішення правління ДІФКУ від 26 червня 2020 року № 32, рішення правління ДІФКУ від 18 серпня 2020 року № 48 та лист погодження Мінекономіки від 25 червня 2020 року № 2202-15/39700-08. (т.1 а.с. 76) 19 серпня 2020 року Державна інноваційна фінансово- кредитна установа направила засобами поштового зв`язку ОСОБА_9 повідомлення про необхідність отримати трудову книжку. У вказаному повідомленні зазначалось, що у зв`язку із звільненням на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України 19 серпня 2020 року ОСОБА_9 необхідно отримати трудову книжку у відділі кадрів Державної інноваційної фінансово- кредитної установи. (т. 1 а.с. 75) Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 до Державної інноваційної фінансово- кредитної установи про скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани задоволено. Скасовано наказ виконуючого обов`язків голови правління Державної інноваційної фінансово- кредитної установи від 15 червня 2020 року за № 49-к/тр про притягнення до дисциплінарної відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення у вигляді догани на ОСОБА_1 . Стягнуто з Державної інноваційної фінансово- кредитної установи на користь ОСОБА_1 судовий збір. (т. 2 а.с. 14-18) Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_9 , визнаючи незаконним, скасовуючи наказ Державної інноваційної фінансово-кредитної установи №83-к/тр від 19 серпня 2020 року про припинення трудового договору та поновлюючи ОСОБА_1 на посаді заступника голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи з 20 серпня 2020 року, суд першої інстанції посилався на те, що рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи про скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани було скасовано наказ виконуючого обов`язки голови правління Державної інноваційної фінансово-кредитної установи від 15.06.2020 року за №49-к/тр про притягнення до дисциплінарного відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення у вигляді догани на ОСОБА_1 . Дане, в свою чергу, спростовує твердження Державної інноваційної фінансово-кредитної установи щодо правомірності винесення наказу №49-к/тр про притягнення до дисциплінарного відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення у вигляді догани на ОСОБА_1 . Вищевикладені обставини виключають можливість застосування до позивачки положень пункту 3 частини 1 статті 40 КЗпП, оскільки відсутня систематичність невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, а також те, що до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. У частині першій статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Згідно вимог статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватись трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір. Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу встановлені статтями 40, 41 КЗпП України. Відповідно до ч. 1 п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто, допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок. Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову. Отже, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог та вимог п. 3 ч.1 ст. 40 КЗпП України, до юридичних фактів, які підлягали встановленню судом при вирішенні спору про законність звільнення позивачки з цих підстав, є: чи мав місце дисциплінарний проступок (вина, протиправна поведінка), який став безпосередньо підставою для звільнення працівника; чи передувала його звільненню система порушень, за які до нього, з додержанням вимог ст. ст. 147-149 КЗпП України, були застосовані дисциплінарні стягнення. Під систематичним невиконанням трудових обов`язків мається на увазі неодноразове здійснення працівником цих вчинків. Таким чином, для звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. Тобто працівник і раніше (до моменту вчинення проступку, за який його роботодавець прагне звільнити за п. 3 ст. 40 КЗпП) порушував трудову дисципліну, не виконував своїх посадових обов`язків, у результаті чого до нього застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. При цьому маються на увазі не заходи громадського впливу на кшталт проведення з ним так би мовити «виховної» бесіди, а саме стягнення, передбачені законодавством, які не погашені строком давності (з часу їх накладення пройшло менше року), зокрема, догана, оголошена наказом роботодавця. Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення як догана або звільнення. Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Відповідно до ч.5 ст.82 ЦПК України обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені. Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 до Державної інноваційної фінансово- кредитної установи про скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани задоволено. Скасовано наказ виконуючого обов`язків голови правління Державної інноваційної фінансово- кредитної установи від 15 червня 2020 року за № 49-к/тр про притягнення до дисциплінарної відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення у вигляді догани на ОСОБА_1 . Стягнуто з Державної інноваційної фінансово- кредитної установи на користь ОСОБА_1 судовий збір. (т. 2 а.с. 14-18) Постановою Київського апеляційного суду від 16 липня 2021 року апеляційну скаргу Державної інноваційної фінансово- кредитної установи залишено без задоволення. Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року було залишено без змін. Ухвалою Верховного Суду від 01 вересня 2021 року у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Державної інноваційної фінансово- кредитної установи на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 16 липня 2021 року відмовлено. Тобто, рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року, яке набрало законної сили, встановлено незаконність та скасовано наказ виконуючого обов`язків голови правління Державної інноваційної фінансово- кредитної установи від 15 червня 2020 року за № 49-к/тр про притягнення до дисциплінарної відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення у вигляді догани на ОСОБА_1 . З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що вказані обставини виключають можливість застосування до позивачки положень пункту 3 частини 1 статті 40 КЗпП, оскільки відсутня систематичність невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, а також те, що до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. Крім того, з наданих та досліджених в судовому засіданні доказів встановлено, що позивачка з 12 серпня 2020 року по 26 серпня 2020 року перебувала на лікарняному у зв`язку з хворобою дитини, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується листком непрацездатності, виданим Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги №4», серія АДШ №362975. Згідно вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Відповідно до роз`яснень пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина третя статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40,41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 12.09.2018 у справі № 127/21890/16-ц). Відповідачем у своєму відзиві було вказано, що Управлінням виконавчої дирекції Фонду соціального страхування у м. Києві перевірялася обґрунтованість листків непрацездатності наданих позивачкою, проте необґрунтованість листка непрацездатності серії АДШ №362975 не встановлено. Аналізуючи зазначене, суд першої інстанції пришов до вірного та обгрунтованого висновку про те, що у день звільнення 19.08.2020 року позивачка знаходилася на лікарняному, а тому її звільнення є незаконним. Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що з урахуванням наказу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи від 15.06.2020 № 49-к/тр «Про оголошення догани», тривалим періодом невиконання позивачкою без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, тривалою відсутністю на робочому місці без повідомлення роботодавця - наказ Державної інноваційної фінансово-кредитної установи від 19.08.2020 № 83-к/тр про припинення трудового договору з ОСОБА_9 прийнятий з дотриманням норм трудового законодавства України, не грунтуються на встановлених дійсних обставинах справи та досліджених доказах, а тому колегія суддів їх відхиляє. Згідно вимог ч.1 ст. 235 КЗпП Україниу разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Частиною 2 статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відповідно до ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно з абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Пунктом 5 цього Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку). Стягуючи з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції поклав в основу розрахунку заробітну плату позивачки за останні два місяці її роботи перед звільненням ( травень та червень 2020 року) відповідно до наданої відповідачем довідки за період з січня 2020 року по липень 2020 року та прийшов до вірного висновку про те, що середньоденна заробітна плата позивачки складає 1 686,17 грн., а тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачки за період з 20.08.2020 року по 16.11.2021 року становить 524 398,87 грн. Доводи апеляційної скарги про неправильність вказаного розрахунку середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу, колегія суддів також відхиляє з огляду на те, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки здійснений судом першої інстанції відповідно до вимог статі 235 КЗпП України, ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 та інформації щодо заробітної плати позивачки, зазначеної у довідці про заробітну плату позивачки за останні шість місяців роботи перед звільненням, наданій відповідачем. Правильність вказаного розрахунку була перевірена судом апеляційної інстанції. Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 та, стягуючи з відповідача на її користь 15 000,00 грн. моральної шкоди, суд першої інстанції посилався на те, що внаслідок незаконного звільнення позиваки відповідачем їй було завдано моральну шкоду, так як в її житті відбулися зміни, що призвели до негативних наслідків і вона була змушена докладати додаткових зусиль для організації свого життя та поновлення порушеного права на працю. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. Відповідно до частин першої та другої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна (частина перша та друга статті 23 ЦК України). Відповідно до частини першої статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Згідно вимог ст. 237-1 КЗпП України відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. З урахуванням обставин справи, тривалості моральних страждань, яких зазнала позивачка внаслідок її незаконного звільнення відповідачем та, враховуючи, що вона вже зверталась до суду з позовом про відновлення її порушеного прававідповідачем, яке виразилось у застосуванні до неї догани, суд першої інстанції прийшов до вірного та обгрунтованого висновку про те, що засадам розумності, виваженості та справедливості буде відшкодування позивачці моральної шкоди у розмірі 15 000,00 грн. Доводи апеляційної скарги про те, що позивачкою не надано доказів на підтвердження обставин, які свідчать про заподіяння їй моральної шкоди є безпідставними, так як відповідно до вимог ст. 237-1 КЗпП України відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Судом встановлено порушення законного права позивачки на працю внаслідок її незаконного звільнення відповідачем, такі незаконні дії відповідача призвели до втрати позивачкою нормальних життєвих зв`язків та вимагали від неї додаткових зусиль для організації свого життя та захисту свого порушеного, що є доказом заподіяння їй відповідачем моральної шкоди. Доводи апеляційної скарги про те, що рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 29 вересня 2020 року, яким визнано незаконним наказ відповідача № 49-к від 15.06.2020 року про накладення на позивачку дисциплінарного стягнення у вигляді догани не набрало законної сили, правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, так як постановою Київського апеляційного суду від 16 липня 2021 року апеляційну скаргу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи було залишено без задоволення, а рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 29 вересня 2020 року - залишено без змін. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 вересня 2021 року у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 16 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної інноваційної фінансово-кредитної установи про скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани відмовлено. Тобто, вказане судове рішення набрало законної сили. Відповідно ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 рокупостановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги представника відповідача Державної інноваційної фінансово-кредитної установи адвоката Міхальова Андрія Олександровича. Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, - п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу представника відповідача Державної інноваційної фінансово-кредитної установи адвоката Міхальова Андрія Олександровича залишити без задоволення. Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 рокузалишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови. Повний текст постанови складено 22 листопада 2022 року. Головуючий: Судді