Окрема думка КАС ВС № 280/5045/20

ОКРЕМА ДУМКА 14 квітня 2023 року м. Київ справа №280/5045/20 адміністративне провадження №К/9901/32095/21, №К/9901/32418/21 судді Верховного Суду у Касаційному адміністративному суді Білак М.В. на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06 квітня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа Запорізька обласна прокуратура, про визнання протиправним та скасування рішення. Короткий виклад історії справи У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа Запорізька обласна прокуратура, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 08 липня 2020 року №2 про неуспішне проходження начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди у зв`язку з порушенням норм матеріального права; - визнати начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що успішно пройшов два етапи атестації, вважає, що практичне завдання виконане вірно, з урахуванням викладеного, посилання у рішенні комісії на те, що він не повною мірою відповідає вимогам професійної компетентності є безпідставним. Щодо питання доброчесності пояснив, що ним були надані відповіді на більшість заданих питань. Враховуючи відсутність доказів які доводять його недоброчесність, вважає, що він відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і успішно пройшов атестацію. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №2 від 08 липня 2020 року про неуспішне проходження начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди у зв`язку з порушенням норм матеріального права. В інший частині позовних вимог відмовлено. Офіс Генерального прокурора та Запорізька обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року, у яких просять скасувати вказані судові рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06 квітня 2023 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури залишено без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року - без змін. Основні мотиви, викладені у постанові Верховного Суду У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами співбесіди кадровою комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз спірного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності. Щодо висновків кадрової комісії в спірному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності Верховний Суд зауважив, що сторони у справі не заперечували, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди. Перед проведенням співбесіди, у відповідності до Порядку №221, позивач виконав практичне завдання. Суд наголосив, що у Чотирнадцятої кадрової комісії були зауваження щодо підготовленого позивачем практичного завдання. Однак деякі недоліки при вирішенні практичного завдання з урахуванням того, що позивачем успішно пройдені перші два етапи атестації не може свідчити про низький рівень професійної компетентності, крім того, зауважень за період роботи позивача з 1994 року в органах прокуратури не зазначалося кадровою комісією та не було виявлено судами під час розгляду справи по суті. Тому, Верховний Суд дійшов висновку, що аналіз професійної компетентності позивача здійснено кадровою комісією без урахування успішного проходження позивачем попередніх етапів атестації. У зв`язку з чим, Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що спірне рішення кадрової комісії є необґрунтованим, невмотивованим, прийнятим без урахування обставин щодо результатів та кількості отриманих позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. З приводу зазначення в спірному рішенні про наявність обґрунтованого сумніву у тому, що спосіб життя прокурора відповідає задекларованим доходам, а також на його відповідність займаній посаді за критерієм доброчесності, Верховний Суд виходив з того, що у матеріалах справи містяться копії декларацій позивача за 2011, 2013 роки, в яких останнім відображено інформацію щодо придбання у 2011 році автомобіля Lexus ES 350 2010 року випуску та у 2013 році автомобіля Nissan Juke 2013 року випуску. За цими деклараціями будь-яких доказів щодо недостовірності даних або доказів невідповідності вартості майна доходам позивача судам надано не було. При цьому, звернув увагу, що як у заздалегідь надісланому позивачу опитувальнику, так і безпосередньо під час співбесіди позивач наголошував на тому, що не має можливості надати документи щодо придбання відображених у деклараціях за 2011, 2013 роки автомобілів Lexus ES 350 2010 року випуску та Nissan Juke 2013 року випуску, у зв`язку із знищенням цих документів під час бойових дій у місті Сніжному Донецької області. Водночас, в матеріалах справи містяться довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 31 січня 2017 року №1943 та від 07 серпня 2017 року №25/2-9869/ра-17, відповідно до яких інформація, яка може свідчити про недостовірність тверджень прокурором у анкеті доброчесності, не надходило. Також наявна довідка про результати перевірки ОСОБА_1 під час перебування на посаді прокурора міста Сніжного Донецької області, передбаченої Законом України «Про очищення влади», в якій зазначено, що у декларації 2014 року вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого за час перебування на посадах, визначених пунктами 1-10 частини першої 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади» та вартість майна (майнових прав) відповідає доходам, отриманим із законних джерел. Такі ж відомості містяться у Висновку Міністерства доходів і зборів України від 28 травня 2015 року №7990/10/05-16-17-03 щодо ОСОБА_1 , який займав посаду прокурора міста Сніжного Донецької області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади». Зокрема, у вказаному висновку зазначено, що за результатами проведеної перевірки та підтвердних документів встановлено, що ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за минулий рік (2014 рік) вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1 Верховний Суд наголосив, що за результатами проведеної перевірки та підтвердних документів також встановлено, що вартість майна (майнових прав), вказаного (вказаних) ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за минулий рік (2014 рік), набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел. З урахуванням наведеного, Верховний Суд зробив висновок, що зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів. Підстави і мотиви для висловлення окремої думки Відповідно до частини третьої статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Враховуючи встановлені обставини у цій справи, а також докази, які містяться у матеріалах справи, за наслідками її розгляду, висловлюю незгоду із прийнятою постановою, виходячи з такого. Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики прокурора та доброчесності. Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії. Суди перевіряють рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства надають оцінку поясненням прокурора та документам, що надані ним на підтвердження таких пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясовують, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення. Щодо висновків кадрової комісії в спірному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, за результатом виконання практичного завдання, слід зазначити таке. Приписи частини другої статті 19 Закону №1697-VII та статей 11, 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачають, що прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію. Також прокурор має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності. Тобто, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, зобов`язують їх не тільки відповідати високим стандартам безсторонності і доброчесності, а й постійно дбати про свій професійний рівень, щоб відповідати кваліфікаційним вимогам. За таких обставин вважаю, що рішення кадрової комісії в частині висновків стосовно невідповідності позивача вимогам професійної компетентності є обґрунтованим та вмотивованим. Щодо висновків кадрової комісії в спірному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, слід зазначити таке. Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованого сумніву у тому, що спосіб життя прокурора відповідає задекларованим доходам, а також на його відповідність займаній посаді за критерієм доброчесності. Так, на запитання членів комісії у попередньо надісланому опитувальнику щодо вартості автомобіля Lexus ES 350 2010 року випуску, придбаного у 2011 році, та автомобіля Nissan Juke 2013 року випуску, придбаного у 2013 році, прокурор повідомив, що не пам`ятає їх ціни, а відповідні документи були знищені під час бойових дій. На пропозицію членів кадрової комісії під час проведення співбесіди назвати принаймні орієнтовну ціну придбаних автомобілів прокурор не зміг пригадати навіть приблизно. На запитання членів комісії щодо джерел походження коштів на придбання автомобілів, прокурор повідомив, що більшість коштів на придбання цього автомобіля подарував рідний брат у готівковій формі, конкретну суму він не пам`ятає. При цьому будь-яких документів, що підтверджують реальність правочину, а також його суми, наявність у брата прокурора достатніх коштів для здійснення такого подарунку прокурор кадровій комісії не надав. Отже, відповіді щодо поставлених питань в опитувальнику, який надісланий кадровою комісією на електронну адресу, ОСОБА_1 стосувались вартості автомобіля Lexus ES 350 2010 року випуску, придбаного у 2011 році, та автомобіля Nissan Juke 2013 року випуску, придбаного у 2013 році. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення). З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України згідно зі статтею 131-1 Конституції України і визначення вимог до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, та мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді (рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020), а також висновки у рішенні ЄСПЛ у справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021 (заява №15227/19) з приводу процедури оцінювання заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири, у процедурі атестації обґрунтовані сумніви атестаційної комісії мають юридичне значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. У оспорюваному рішенні атестаційної комісії під час здійснення процедури атестації прокурора у цій адміністративній справі, факти придбання у 2011 році автомобіля Lexus ES 350 2010 року випуску та у 2013 році автомобіля Nissan Juke 2013 року випуску, викликали обґрунтований сумнів у членів кадрової комісії щодо відповідності способу життя прокурора задекларованим доходам, а також його відповідності займаній посаді за критерієм доброчесності. Водночас, вважаю за необхідне з цього приводу зазначити, що позивач не звертався до комісії з метою оголошення перерви у засіданні для надання йому можливості подати пояснення та підтверджуючі документи з приводу вищеозначених питань, які виникли у комісії до позивача та не спростував сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій. Вважаю, що доброчесність є лакмусовим папірцем готовності прокурора служити суспільному інтересу, а не приватному. Саме це повинен був довести прокурор, спростовуючи обґрунтовані сумніви у кадрової комісії, та надати відповідні пояснення і підтвердні документи на них. Посилання позивача на знищення документів, як на неможливість надати пояснення комісії, не спростовують висновки комісії. Оскільки позивач не надав атестаційній комісії відповідних документів, які б підтверджували таку об`єктивну неможливість показати законний характер доходу. Цього також не було зроблено ні під час розгляду справи судами попередніх, ні касаційної інстанцій. Висновки у постанові Верховного Суду були зроблені на підставі довідок про результати перевірки ОСОБА_1 під час перебування на посаді прокурора міста Сніжного Донецької області, передбаченої Законом України «Про очищення влади», в якій зазначено, що у декларації 2014 року вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого за час перебування на посадах, визначених пунктами 1-10 частини першої 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади» та вартість майна (майнових прав) відповідає доходам, отриманим із законних джерел. Однак, на моє переконання, врахування таких довідок Верховним Судом є помилковим, оскільки встановлений Законом України «Про очищення влади» порядок перевірки достовірності відомості щодо наявності майна (майнових прав), під час перебування на посадах , визначених пунктами 1-10 частини першої 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади» та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній. В противному разі - це суперечило б меті проведення атестації прокурорів, визначеної Законом №113-ІХ. Ураховуючи висновки Верховного Суду про законність джерел походження вартості майна прокурора з посиланням на довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», не зрозуміло, чому позивач під час проходження співбесіди не зміг надати відповідні пояснення, навіть на підставі довідок, які були взяті судами до уваги. Вважаю також помилковими і посилання у постанові Верховного Суду на довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 31 січня 2017 року №1943 та від 07 серпня 2017 року №25/2-9869/ра-17, відповідно до яких інформація, яка може свідчити про недостовірність тверджень прокурором у анкеті доброчесності. Доцільність врахування комісією вказаних довідок залежить від дискреції кадрової комісії та не обмежує комісію у здійсненні нею перевірки відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності згідно із положеннями Закону №113-ІХ. Приймаючи постанову Верховний Суд також керувався наявними у матеріалах справи письмовими доказами, а саме деклараціями позивача за 2011, 2013 роки, в яких відображено інформацію щодо придбання автомобілів Lexus ES 350 2010 року випуску, придбаного у 2011 році, та автомобіля Nissan Juke 2013 року випуску, придбаного у 2013 році. Позивач стверджує, що не пам`ятає вартість придбаних автомобілів Lexus ES 350 2010 року випуску та Nissan Juke 2013 року випуску, з огляду на тривалість часу, що пройшов з моменту їх придбання. При цьому позивач пам`ятає, що на придбання автомобіля Lexus ES 350 2010 року випуску частину коштів надав його брат, який є співвласником та директором будівельного підприємства (будівництво котеджних містечок у Московській області РФ), про що зазначив у опитувальнику. Вважаю, що посилання у постанові Верховного Суду на декларації позивача за 2011, 2013 роки за умов відсутності у вказані періоди електронного декларування, вони як докази є сумнівними, а також неналежно оформленими. Про це свідчить відображення в декларації за 2013 рік придбання позивачем автомобіля Nissan Juke 2013 року випуску. У разі придбання позивачем автомобіля в 2013 році, він би мав відобразити цей транспортний засіб в декларації за 2014 рік, оскільки щорічна декларація подається за минулий рік. При цьому судами не було взято до уваги автентичність підписів на вказаних документах, а також, чи дійсно відповідно до чинного законодавства саме ці декларації подавалися прокурором за місцем призначення. За вказаних обставин вважаю, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 08 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди у зв`язку з порушенням норм матеріального права є правомірним і не підлягало скасуванню. Тому рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року слід було скасувати та прийняту нову постанову про відмову в задоволенні позову. Суддя М.В. Білак