Постанова 4852 № 160/9322/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 15 березня 2023 року м. Дніпросправа № 160/9322/22 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач), суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М., секретар судового засідання Юрчук М.О. за участю представника позивача Машталер Дмитра Валерійовича, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 року (головуючий суддя Коренев А.О.) в адміністративній справі №160/9322/22 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до відповідача Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору Фізична особа підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку,- ВСТАНОВИВ: Позивач, Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, звернувся 04.07.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до відповідача Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору Фізична особа підприємець ОСОБА_1 , в якому просив: - визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу 22.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-28-004286-b «Виконання проектно - вишукувальних робіт по об`єкту: «Реконструкція Комунального закладу освіти "Спеціалізована середня загальноосвітня школа №22 з поглибленим вивченням іноземної мови" Дніпровської міської ради по вул. Нахімова, 57 у м. Дніпрі». Стадія Робоча документація. (ДК 021:2015:71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги)» (UA-M-2022-06-13-000015). В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-28-004286-b «Виконання проектно - вишукувальних робіт по об`єкту: «Реконструкція Комунального закладу освіти "Спеціалізована середня загальноосвітня школа №22 з поглибленим вивченням іноземної мови" Дніпровської міської ради по вул. Нахімова, 57 у м. Дніпрі». Стадія Робоча документація. (ДК 021:2015:71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги)» Відповідачем складено та 22.06.2022 в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ФОП « ОСОБА_1 » установлено порушення вимог частини 7 статті 33 Закону, оскільки в порушення вимог частини 7 статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ФОП « ОСОБА_1 », яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (п.2, 3, 8 ч.1), а укладено з вказаним переможцем договір від 11.04.2022 №88-Пр/22. Департамент вважає, що Висновок Відповідача є необґрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим, підлягає скасуванню. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 22.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-28-004286-b «Виконання проектно - вишукувальних робіт по об`єкту: «Реконструкція Комунального закладу освіти "Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 22 з поглибленим вивченням іноземної мови" Дніпровської міської ради по вул. Нахімова, 57 у м. Дніпрі». Стадія Робоча документація. (ДК 021:2015:71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги)» (UA-M-2022-06-13-000015). Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»). Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити. Вказує, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ФОП « ОСОБА_1 », яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (п.2, 3, 8 ч.1), а укладено з ним договір). Відповідно до вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (№922-УІІІ) переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. Відтак даною нормою Закону чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав. Однак, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону про закупівлі переможцем тендеру ФОП « ОСОБА_1 » не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону про закупівлі. Крім того, зауважили, що частиною 7 статті 33 Закону про закупівлі безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем - відхилити тендерну пропозицію. Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне. Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі (Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-28-004286-b) «Виконання проектно - вишукувальних робіт по об`єкту: «Реконструкція Комунального закладу освіти "Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 22 з поглибленим вивченням іноземної мови" Дніпровської міської ради по вул. Нахімова, 57 у м. Дніпрі». Стадія Робоча документація. (ДК 021:2015:71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги)» За результатами вказаного моніторингу Відповідачем 22.06.2022 складено та в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено недотримання вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ переможцем тендеру ФОП « ОСОБА_1 » у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону. На підставі Висновку, Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП « ОСОБА_1 » щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 66-69). Позивач вважає зазначений висновок протиправним. Суд першої інстанції позов задовольнив. Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи. Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII. Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України. Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні. Відповідно до статті 2 цього Закону, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Згідно зі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. №43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення). Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Західний офіс Держаудитслужби. Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення). Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (№ 922-VІІІ) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону. Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (№922-VIII). Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (№922-VIII) рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4 ст.7-1 ЗУ №922-VIII). За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.7-1 ЗУ №922-VIII). Матеріали справи містять Висновок Західного офісу 22.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-28-004286-b (а.с. 66-69) Висновок стосується виконання проектно - вишукувальних робіт по об`єкту: «Реконструкція Комунального закладу освіти "Спеціалізована середня загальноосвітня школа №22 з поглибленим вивченням іноземної мови" Дніпровської міської ради по вул. Нахімова, 57 у м. Дніпрі». Вказаним висновком встановлено порушення замовником вимог частини 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (№922-VIII). Зокрема статтею 33 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені рішення про намір укласти договір про закупівлю. Так частиною 7 вказаної статті визначено, що у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею. При цьому відповідач вважає встановленим факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» має наслідком відхилення тендерної пропозиції. Відповідач зазначає, що позивачем не враховано, що невстановлення у тендерній документації вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, не звільняє переможця торгів під обов`язку відповідно до норми ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надати замовнику у строк, що не перевищує 10-ти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Водночас, позивач зазначає, що ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Тендерною документацією не передбачено надання переможцями документів, які містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Позивач вважає, що відповідачем при прийнятті висновку не прийнято до уваги, що вищезазначена інформація перебуває у вільному доступі і містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Надаючи оцінку зазначеним доводам колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в силу частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10-ти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. Проведеним моніторингом встановлено недотримання вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем торгів ФОП « ОСОБА_1 », а саме у визначений Законом термін не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують (на думку відповідача) відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону. Статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Так, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини 2 статті 40 цього Закону) в разі, якщо: пункт 2: відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; пункт 3: службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; пункт 8: учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура. Суд апеляційної інстанції, враховуючи приписи пунктів 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, матеріалами справи підтверджується, що переможець процедури закупівлі ФОП « ОСОБА_1 » у визначений Законом термін та у визначений тендерною документацією та вимогами Закону спосіб підтвердив відсутність підстав, визначеними пунктами 6, 12, 13 частини 1 статті 17 Закону. Водночас, матеріалами справи не спростовується, що підтвердження щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2 ,3 ,8 частини 1 статті 17 Закону Замовник перевірив самостійно в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення на сайті: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ та Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження про банкрутство на сайті: https://kap.miniust.gov.ua/. Частиною 1 статті 11 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" встановлено, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, в тому числі що стосується виду діяльності юридичної особи. Способи отримання відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі визначені частиною 2 статті 11 цього Закону. Разом з тим, згідно з листом Міністерства юстиції України від 25.01.2017 №2880/1060-0-26-17/8, відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є відкритими та загальнодоступними та надаються, зокрема, у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів до відомостей з ЄДР, які є актуальні на момент запиту. Згідно з пунктом 14 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 року № 166, відкритою для безоплатного цілодобового доступу до відомостей з Реєстру через офіційний веб-сайт Національного агентства є така інформація: 1) про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення: прізвище, ім`я, по батькові; місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; склад корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; вид покарання (стягнення); спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку; вид дисциплінарного стягнення; 2) про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру: найменування; юридична адреса, код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; склад корупційного правопорушення, у зв`язку з вчиненням якого застосовано заходи кримінально-правового характеру; вид застосованих заходів кримінально-правового характеру. Аналіз зазначених вище положень дає підстави для висновку що підтвердження інформації щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому може перевірятися Замовником самостійно. Водночас, матеріали справи не містять доказів протилежного (відповідачем доказів протилежного суду не надано). Слід також зазначити, що Мінекономіки у листі за №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 року роз`яснило застосування статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначило, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини 1 статті 17 Закону не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель. Враховуючи вказане, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відомості визначені пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону були перевірені Замовником під час проведення процедури закупівлі, відтак, в даному випадку, зміна статусу учасника процедури закупівлі на переможця процедури закупівлі не може додатково свідчити про не подання ним таких відомостей. Крім того, логіко-граматичне тлумачення приписів статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», вказує, що кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання присів вказаної норми. Відтак, враховуючи встановлені обставини справи, як Замовником так і Переможцем було дотримано процедуру закупівлі, зокрема в частині вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо надання замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону. Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновки відповідача про порушення позивачем вимог частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованими. Також колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України, як наслідок, породжує права і обов`язки для позивача. Однак, Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України. Зокрема, в силу частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись ст. 2 та ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 10.09.2021 №299/09-21 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Слід взяти до уваги, що частиною 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами. Частиною 1 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч.1 ст.188 ГПУ). Зокрема, в силу статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управленої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання. За змістом статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами 5 і 6 статті 33 та частиною 7 статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. Однак, передбачених статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним, матеріали справи не містять. Таким чином, обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»). Вказані висновки відповідають позиції, викладеній в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі №640/467/19, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19. Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що висновок Західного офісу Держаудитслужби від 22.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-28-004286-b є протиправним та підлягає скасуванню. За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін. Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги. При цьому, відповідачем не доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, не доведено правомірність дій/рішень відповідача як суб`єкта владних повноважень. Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову. Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини. Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування. Виходячи з результатів апеляційного перегляду судові витрати не підлягають розподілу. Керуючись 241-245, 250, 311, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили 15.03.2023 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Вступну та резолютивну частину проголошено 15.03.2023. В повному обсязі постанова виготовлена 24.03.2023. Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова суддя Л.А. Божко суддя О.М. Лукманова