Постанова 4856 № 120/8641/22

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 120/8641/22 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чернюк Алла Юріївна Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М. 11 жовтня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Кузьмишина В.М. суддів: Сушка О.О. Сапальової Т.В. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В : Описова частина. Короткий зміст позовних вимог. У жовтні 2022 року Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області звернулося до Вінницького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-01-28-006328-с від 17.10.2022. Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 29.05.2023 позовні вимоги задоволено. Короткий зміст вимог апеляційної скарги. Не погодившись із судовим рішенням, відповідач апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Відзив/заперечення на апеляційну скаргу. Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. Рух справи у суді апеляційної інстанції. Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2023 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено її до судового розгляду в порядку письмового провадження. Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 28.09.2022 № 61-з, на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022, відповідно до частини другої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг процедури закупівлі Управління житлово- комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області предмету: «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги з літнього утримання доріг, тротуарів, площ, скверів, алей Жмеринської міської територіальної громади Вінницької області)», (ДК 021:2015: 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць), очікуваною вартістю 3 964 000,00 грн (оголошення, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель № UA-2022-01-28-006328-с). За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 17.11.2022 № 61-з/4 (далі - Висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі». За результатами моніторингу встановлено, що позивачем в ТД, відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону, зазначено інформацію про опис формальних помилок, проте не зазначено інформацію про приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, чим порушено вимоги, встановлені пунктом 19 частини другої статті 22 Закону. Встановлено, що Позивач в додатку №3 «Технічне Завдання» ТД вимагає від учасників у разі опадів у вигляді снігу надати розрахунок вартості виконання наступних видів робіт: очищення від снігу, який щойно випав, товщиною до 2 см; згрібання снігу, який щойно випав, товщиною шару більше 2 см у вали або купи; очищення територій від ущільненого снігу; очищення територій від намерзлого льоду товщиною до 2 см; очищення намерзлого льоду товщиною більше 2 см; механізоване очищення територій від снігу; посипання територій протиожеледною сумішшю; перевезення протиожеледної суміші. Учасником ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» у складі своєї тендерної пропозиції вищезазначені розрахунки не надано. На порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Встановлено, що Позивач в додатку 2 до ТД вимагає довідку за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг, та її документальним підтвердженням згідно з наведеною формою. Також встановлено, що позивачем в додатку 2 до ТД на підтвердження наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання договору згідно з предметом закупівлі у складі тендерної пропозиції мають бути додані наступні скановані копії документів: - на підтвердження наявності орендованого згідно з договірниими відносин обладнання/механізмів, автотранспортного засобу, матеріально-технічної бази учасники надають скан-копії договорів оренди/ надання послуг, тощо та щодо автотранспортних засобів скан-копії свідоцтва про державну реєстрацію/технічного паспорту; - на підтвердження наявності власного обладнання/механізмів учасники надають бухгалтерську довідку про знаходження на балансі/обліку вказаного обладнання та механізмів (довідка повинна містити підпис керівника/уповноваженої особи та бухгалтера/виконавця), а щодо автотранспортних засобів учасники надають скан-копії свідоцтва про державну реєстрацію/технічного паспорту. Учасником ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» на виконання вищезазначених вимог в складі тендерної пропозиції надано довідку від 07.02.2922 №046 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та підтверджуючі документи не в повному обсязі відповідно до довідки, а саме: - не надано бухгалтерські довідки про знаходження на балансі/обліку власного обладнання/механізмів, що зазначені в довідці; - не надано скан-копію свідоцтва про державну реєстрацію/технічного транспорту на автомобіль «КАМАЗ - 5511», орендованого у ФОП ОСОБА_1 ; - не надано документів, що підтверджують факт наявності (скан-копія договору оренди/надання послуг) «зварювального апарату», орендованого у ФОП ОСОБА_2 ; - не надано скан-копію свідоцтва про державну реєстрацію/технічного транспорту на екскаватор «ЕО - 2621», орендований у ФОП ОСОБА_3 ; - не надано скан-копію свідоцтва про державну реєстрацію/технічного транспорту на «Автогрейдер», орендованого у ФОП ОСОБА_1 . На порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язало позивача здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог пункт 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації, та здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пунктів 1 частини першої статті 31 Закону в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуги з прибирання та підмітання Жмеренської міської територіальної громади від 01.03.2022 №49 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вважаючи вищезазначений висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Мотивувальна частина. Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (у редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19 вересня 2019 року № 114-IX), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги пункту 19 частини 2 статті 22, частини першої статті 31 Закону №922-VIII. Стосовно порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII суд зазначає таке. Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Вимоги до тендерної документації визначаються статтею 22 Закону № 922-VIII, відповідно до частини другої якої у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки (пункт 19). Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (далі наказ № 710). У пункті 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника приведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій: «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо». Як стверджує відповідач, перелік формальних помилок, зазначений замовником (позивачем), не відповідає переліку, затвердженому наказом №

710. Суд звертає увагу, що Закон № 922-VIII не містить прямої вказівки на обов`язковість включення в розділ тендерної документації «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» усі формальні помилки, які містяться у переліку, затвердженому наказом №

710. При цьому перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначений позивачем у складі тендерної документації, не суперечить переліку, затвердженому наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які б давали можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час процедур закупівлі. За змістом пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIІІ у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених органом фінансового моніторингу, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України. Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами. Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України). Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхіна наявність визначених законом підстав для його розірвання. За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним. Суд доходить висновку, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)). Доводи апелянта про те, що Офісом у висновку вказано конкретний спосіб усунення недоліків, який слід вжити, а саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення порушень та прийняття відповідних рішень, тобто вибір способу усунення порушень покладено на об`єкт контролю, суд відхиляє, адже у висновку Офісом сформульовано чіткий та безальтернативний спосіб усунення порушень зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 01 березня 2022 року № 49 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Тобто відповідачем не запропоновано позивачу будь-яку альтернативу припиненню зобов`язань за договором (надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), серед яких замовник мав обрати та визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення. Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги. З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення. Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін. Згідно із ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Водночас слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа належить до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2023 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України. Головуючий Кузьмишин В.М. Судді Сушко О.О. Сапальова Т.В.