Постанова Одеський апеляційний суд № 947/4869/20

Номер провадження: 22-ц/813/4566/23 Справа № 947/4869/20 Головуючий у першій інстанції Огренич І. В. Доповідач Приходько Л. А. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 14.03.2023 м. Одеса Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого Приходько Л. А., суддів: Бездрабко В. О., Кутурланової О.В., секретар Виходець А. В., учасники справи: заявник ОСОБА_1 , заінтересована особа - старший державний виконавець Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Нємазєнко Андрій Віталійович, стягувач - ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Польського Максима Вікторовича подану від імені та в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2022 року у складі головуючого судді Огренич І.В., В С Т А Н О В И В: 27 вересня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою на рішення державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Нємазєнко Андрій Віталійович. Скарга мотивована тим, що 15 вересня 2021 року при перетині державного кордону він дізнався про встановлення щодо нього тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України. Після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження йому стало відомо, що старшим державним виконавцем Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Нємазєнко А.В. 06 вересня 2021 року прийнято постанову про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, у зв`язку із наявною заборгованістю зі сплати аліментів на утримання неповнолітніх дітей у розмірі 84184.46грн за період з 14 грудня 2017 року по 01 вересня 2019 року, що перевищує суму відповідних платежів. Посилаючись на невідповідність вказаної інформації дійсності, на недотримання державним виконавцем вимог закону щодо повідомлення боржника про розрахунок наявної заборгованості та наявність заборгованості по сплаті аліментів сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, а також недотримання вимог закону щодо надіслання йому постанови про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, просив визнати неправомірним рішення (постанову) про встановлення тимчасового обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, та зобов`язати старшого державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Нємазєнко А.В. або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби усунути порушення поновити порушене право ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України. Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2022 року скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Ухвала суду мотивована тим, що постанова державного виконавця є правомірною, такою, що винесена в межах його повноважень та з дотриманням норм матеріального права. На час винесення постанови державним виконавцем про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України сукупний розмір заборгованості ОСОБА_1 у сумі 84184.46грн. перевищував суму відповідних платежів за чотири місяці. Також судом зазначено, що в межах даної скарги боржник не ставить вимогу про визнання незаконними дій виконавця в частині проведення розрахунку заборгованості, або будь-яких інших дій виконавця, крім того і на час розгляду справи заборгованість зі сплати аліментів не погашена, та станом на 31 жовтня 2022 року становить 187 217.66грн. Не погодившись з зазначеною ухвалою суду представник ОСОБА_1 - адвокат Польський М.В. подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу суду скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу ОСОБА_1 . Апеляційна скарга мотивована тим, що суд дійшов помилкового висновку про те, що на час винесення постанови державним виконавцем була наявна заборгованість у розмірі 84181.46грн, а на момент розгляду скарги судом 187 217.66грн. При цьому суд не перевірив та не врахував його доводів про те, що на момент прийняття оскаржуваної постанови державний виконавець не мав повної та достовірної інформації про наявність та розмір заборгованості та не перевірив відповідно до своїх повноважень інформацію щодо його майнового стану, заробітку і причини заборгованості. Також заявник посилається на те, що заборгованість по аліментам частково була ним погашена, що підтверджується квитанціями про сплату аліментів, доданими ним до суду разом зі скаргою, а отже інформація щодо наявності заборгованості у розмірі 84181.46грн є недостовірною. Крім того, вказав на те, що виконавець не сповіщав його відповідно до частини 4 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» про наявну заборгованість та її розмір. У відзиві на апеляційну скаргу Старший державний виконавець Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Нємазєнко А.В. просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що аргументи наведені в апеляційній скарзі є безпідставними, та спростовується матеріалами справи. Зазначивши, що більшість квитанцій долучених скаржником до матеріалів скарги не є доказами сплати аліментів боржником, оскільки призначення платежу на квитанціях про переказ коштів здебільшого або відсутня взагалі, або Поповнення картки по номеру, що не дає підстави державному виконавцю для врахування сум зазначених переказів коштів як аліментні платежі. Окрім того жодних підтверджень про сплату аліментів станом на дату винесення оскаржуваної постанови на адресу відділу не надходило. Посилання скаржника на неналежне сповіщення державним виконавцем про наявну заборгованість та її розмір є хибним, оскільки практикою Верховного Суду викладеної в постанові № 175/3922/19 від 19 серпня 2021 року, визначено, що наявність факту відсутності контролю органами державної виконавчої служби за сплатою аліментів не є для боржника виправдовуючим фактором, оскільки особа була обізнана про свої обов`язки сплачувати аліменти, однак ухилялась від їх виконання. У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 - адвокат Мойсеєнко Р.М. просив апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, зазначивши, що постанова державного виконавця є правомірною, такою, що винесена в межах його повноважень та з дотриманням матеріального права, ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а доводи апеляційної скарги містять лише формальні судження скаржника, які не підкріплені нормами права та направлені на спотворення реальних обставин і фактичних даних. Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи учасники справи в судове засідання не з`явились. Від представника ОСОБА_1 - адвоката Польського М.В. надійшла заява про розгляд справи без його участі. Від старшого державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Нємазєнко А.В. надійшла заява про розгляд справи за його відсутності. Стягувач ОСОБА_2 та її представник адвокат Мойсеєнко Р.М., причини своєї неявки суду не повідомили. Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Враховуючи наведене колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності учасників справи, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, враховуючи подані представником заявника та зацікавленою особою заявами про розгляд справи за їх відсутності, та неповідомленням стягувачем причин своєї неявки. Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах визначених цивільним-процесуальним законодавством, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке. Відповідно до частини першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення відповідає зазначеним вимогам. Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Київського районного суду м. Одеси від 06 листопада 2020 року з ОСОБА_1 стягнуто на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у сумі 7000 грн. щомісячно, починаючи з 05 березня 2020 року до повноліття дітей. На виконання рішення видано виконавчий лист №947/4869/20 від 18 січня 2021 року. 08 лютого 2021 року постановою старшого державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Нємазєнко А.В. відкрито виконавче провадження з виконання вищевказаного виконавчого листа (а.с. 34) Згідно розрахунку заборгованості по аліментам у виконавчому провадженні №6427174 складеному старшим державним виконавцем Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Нємазєнком А.В. 06 вересня 2021 року вбачається наявність заборгованості по аліментам ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 за період з березня 2020 року по серпень 2020 року включно, розмір якої складає 84184,46грн. При розрахунку заборгованості державним виконавцем враховано розмір сплачених ОСОБА_1 аліментів: у березні 2021 року - 4764.20грн., у квітні 2021 року - 5033.20грн., у травні 2021 року - 3553.71грн., у червні 2021 року - 12326.79грн., у липні 2021 року - 16137.64грн. (а.с. 35). 06 вересня 2021 року старшим державним виконавцем Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Нємазєнко А.В. винесена постанова про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України. Вказана постанова мотивована тим, що після винесення постанови про відкриття виконавчого провадження утворилася заборгованість зі сплати аліментів, сукупний розмір якої, згідно розрахунку від 06 вересня 2021 року за період з 14 грудня 2017 року по 01 вересня 2021 року становить 84184.46 грн, що перевищує суму відповідних платежів за шість місяців(а.с.36). Відповідно до частини 1 статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи. Відповідно до частини 1 статті 71 Закону України Про виконавче провадження виконавець стягує з боржника аліменти у розмірі, визначеному виконавчим документом, але не менше мінімального гарантованого розміру, передбаченого Сімейним Кодексом України. Згідно частини 3 статті 71 Закону України Про виконавче провадження визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України. Частиною 4 статті 71 Закону України Про виконавче провадження на виконавця покладений обов`язок обчислювати розмір заборгованості із сплати аліментів щомісяця,а також проводити індексацію розміру аліментів відповідно до частини першої цієї статті. Крім того, покладений обов`язок повідомляти про розрахунок заборгованості стягувачу і боржнику у разі: 1) надходження виконавчого документа на виконання від стягувача; 2) подання заяви стягувачем або боржником; 3) надіслання постанови на підприємство, в установу, організацію, до фізичної особи - підприємця, фізичної особи, які виплачують боржнику відповідно заробітну плату, пенсію, стипендію чи інші доходи; 4) надіслання виконавчого документа за належністю до іншого органу державної виконавчої служби; 5) закінчення виконавчого провадження. Відповідно до частини 9 статті 71 Закону України "Про виконавче провадження", в редакції чинній на час прийняття державним виконавцем оскарженого рішення (постанови), за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, державний виконавець виносить вмотивовані постанови: про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі. Відповідно до пункту 3 глави ХVI Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02 квітня 2012 року № 512/5 (далі - Інструкція) у разі, якщо боржник не працює і сплачує аліменти самостійно стягувачу, квитанції (або їх копії) про перерахування аліментів надаються виконавцю не пізніше наступного робочого дня після сплати та долучаються до матеріалів виконавчого провадження. Відповідно до пункту 4 вказаної інструкції виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості зі сплати аліментів щомісяця (додаток 15) та у випадках, передбачених частиною четвертою статті 71 Закону, повідомляти про розрахунок заборгованості стягувача і боржника. Розрахунок заборгованості обчислюється в автоматизованій системі виконавчого провадження на підставі відомостей, отриманих із: звіту про здійснені відрахування та виплати; квитанцій (або їх копій) про перерахування аліментів, наданих стягувачем чи боржником; заяв та (або) розписок стягувача; інформації про середню заробітну плату працівника для цієї місцевості; інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів. Згідно пункту 6 вказаної Інструкції за наявності заборгованості зі сплати аліментів, яка утворилася з дня пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання та сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці (у випадках, визначених абзацом шостим частини дев`ятої статті 71 Закону, - три місяці), державний виконавець виносить вмотивовані постанови, передбачені пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 Закону, які виготовляються за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження. Виготовлення таких постанов не в автоматизованій системі виконавчого провадження забороняється. Матеріалами справи підтверджується, що на виконанні у старшого державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Нємазєнко А.В. перебуває виконавче провадження № 64271742 з примусового виконання виконавчого листа №947/4869/20, виданого 18 січня 2020 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення аліментів з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у сумі 7000 грн. щомісячно, починаючи з 05 березня 2020 року до повноліття дітей. Згідно з розрахунком заборгованості зі сплати аліментів ВП № 6427174 від 06 вересня 2021 року, проведеного старшим державним виконавцем Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Нємазєнком А.В. на підставі примусового виконання виконавчого листа №6427174 від 18 січня 2021 року, виданого Київським районним судом м. Одеси сукупний розмір заборгованості з моменту відкриття виконавчого провадження станом на 01 вересня 2021 року, за період з березня 2020 року по серпень 2020 року включно, складав 84184,46грн. При розрахунку заборгованості державним виконавцем враховано розмір сплачених ОСОБА_1 аліментів: у березні 2021 року -4764.20грн., у квітні 2021 року - 5033.20грн., у травні 2021 року -3553.71грн., у червні 2021 року - 12326.79грн., у липні 2021 року - 16137.64грн(а.с.35). У зв`язку з наявністю заборгованості зі сплати боржником заборгованості по аліментах, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, старшим державним виконавцем Нємазєнком А.В., відповідно до вимог частини 9 статті 71 Закону України Про виконавче провадження, у відповідності з пунктом 6 глави ХVI Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02 квітня 2012 року № 512/5, винесено вмотивовану постанову, яка виготовлена за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження, а саме постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України ВП № 64271742 від 06 вересня 2021 року (а.с.36). Доводи апеляційної скарги щодо відсутності підстав у державного виконавця для винесення постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи. Так, допущені державним виконавцем у постанові описки щодо періоду виникнення заборгованості, а також що сукупний розмір заборгованості по аліментам перевищує суму відповідних платежів за шість місяців не впливають на законність вказаної постанови, оскільки період та розмір заборгованості по аліментам визначений розрахунком заборгованості від 06 вересня 2021 року в якому чітко визначений період за який виникла заборгованості, та розмір заборгованості, який явно перевищує суму аліментних платежів за чотири місяці. На виконання пункту 3 глави ХVI Інструкції боржником, в період коли він не працював, квитанції (або їх копії) про перерахування аліментів стягувачу виконавцю не надавалися. У зв`язку із чим виконавцем був визначений розмір заборгованості станом на 01 вересня 2021 року виходячи з наявних у виконавчому проваджені даних щодо нарахованих та сплачених аліментів. Визначений державним виконавцем розмір заборгованості по аліментам у встановленому законом порядку ОСОБА_1 не оспорений. Додані до скарги квитанції не спростовують наявність у ОСОБА_1 заборгованості за аліментами, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, оскільки лише три з наданих квитанцій на загальну суму 4100грн., в яких зазначено призначення платежу: на утримання дітей, інші квитанції та товарні чеки не є належними доказами сплати аліментів. Крім того, навіть при врахуванні всіх квитанцій та товарних чеків, сукупний розмір заборгованості перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці. Доводи щодо невиконання виконавцем обов`язків, щодо направлення боржнику розрахунку заборгованості не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки частиною 4 статті 71 Закону України Про виконавче провадження визначені випадки у яких на виконавця покладений обов`язок повідомляти про розрахунок заборгованості стягувачу і боржнику, а саме у разі: 1) надходження виконавчого документа на виконання від стягувача; 2) подання заяви стягувачем або боржником; 3) надіслання постанови на підприємство, в установу, організацію, до фізичної особи - підприємця, фізичної особи, які виплачують боржнику відповідно заробітну плату, пенсію, стипендію чи інші доходи; 4) надіслання виконавчого документа за належністю до іншого органу державної виконавчої служби; 5) закінчення виконавчого провадження. У інших випадках, зокрема при вирішенні питання про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України в порядку визначеному частиною 9 статті 71 Закону України Про виконавче провадження такий обов`язок відсутній. Враховуючи, що заявник був обізнаний про свій обов`язок сплачувати аліменти на утримання неповнолітніх дітей, посилання на неотримання ним викликів від виконавця, а також на відсутність скарг та заяв від стягувача не є підставою для не застосування до нього заходів впливу, передбачених частиною 9 статті 71 Закону України Про виконавче провадження. Згідно з частиною третьою статті 12, частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України). У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Оскільки заявником не доведено у встановленому законом порядку відсутність у нього станом на 01 вересня 2021 року заборгованості по аліментам, або, що вказана заборгованість була меншою ніж сума відповідних платежів за чотири місяці, а також, що державним виконавцем були допущені такі порушення вимог законодавства, які б унеможливлювали застосування до боржника заходів впливу, передбачених частиною 9 статті 71 Закону України Про виконавче провадження, у тому числі і обмеження у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення скарги на рішення державного виконавця. Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи. Викладені в апеляційній скарзі доводи на думку колегії суддів не є переконливими та такими, що спростовують висновки суду першої інстанції. Оскільки суд першої інстанції ухвалив в судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін. Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції. Оскільки апеляційну скаргу залишено без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, немає. Керуючись статтями 367, 374, 375,382-384 ЦПК України, суд ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу адвоката Польського Максима Вікторовича подану від імені та в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення. Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2022 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених статтею 389 ЦПК України. Повне текст постанови складено 24 березня 2023 року. Головуючий Л.А. Приходько Судді В.О. Бездрабко О.В. Кутурланова