Постанова КАС ВС № 520/12416/2020

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 02 березня 2023 року м. Київ справа № 520/12416/2020 адміністративне провадження К/9901/47770/21 адміністративне провадження № К/990/4561/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Білак М.В., суддів: Калашнікової О.В., Смоковича М.І., секретаря судового засідання: Кульчій А.М., за участю: представника відповідача Кутєпова О.Є. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за касаційними скаргами Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року (головуючий суддя - Бегунц А.О., судді: Рєзнікова С.С., Мельнікова Л.В.) у справі №520/12416/2020 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Харківської області, Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. I. РУХ СПРАВИ

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив суд: - визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 01 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 18 серпня 2020 року №1889к про звільнення з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; - поновити в органах прокуратури та в Харківській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі за погодженням з ОСОБА_1 з 20 серпня 2020 року; - стягнути з Харківської обласної прокуратури (правонаступника Прокуратури Харківської області) середній заробіток (заробітну плату) за весь час вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді без урахування обов`язкових відрахувань; - допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку (заробітної плати), що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

2. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

3. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нову постанову, якою позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 01 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області від 18 серпня 2020 року №1889к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області з 21 серпня 2020 року. Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток (заробітну плату) за весь час вимушеного прогулу з 21 серпня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді у розмірі 351262 грн 06 коп, з відрахуванням відповідних податків, зборів та обов`язкових платежів. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку (заробітної плати), в межах суми стягнення за один місяць.

4. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду апеляційної інстанції відповідачі подали касаційні скарги, в яких із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просять скасувати оскаржуване судове рішення, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

5. Ухвалами Верховного Суду від 21 лютого 2022 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

6. У судовому засіданні представник відповідачів надав свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційних скарг. Позивач надіслав заяву про розгляд справи без його участі та письмові пояснення щодо незгоди з доводами касаційних скарг. II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 брав участь в атестації, яка проводилась відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221.

8. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 9. 01 липня 2020 року Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації.

10. У вказаному рішенні зазначено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики, зокрема: на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, вміння вирішувати проблемну ситуацію, належним чином мотивувати прийняте рішення, зважаючи на те, що результат виконання ОСОБА_1 практичного завдання не містить необхідного рівня і обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей Кримінального процесуального кодексу України, а всі відповіді прокурора, зокрема щодо результатів своєї роботи на посаді мали неконкретний характер. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики у частині наданих комісії пояснень щодо отримання ним статусу адвоката під час перебування на посаді прокурора. Так, ОСОБА_1 отримав посвідчення адвоката в іншій області, при цьому обставини проходження стажування відповідно до вимог Закону України "Про адвокатуру" під час службової діяльності в прокуратурі Харківської області прокурор пояснити не зміг. Вказано, що у зв`язку з цим, прокурор відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

11. Наказом прокурора Харківської області від 18 серпня 2020 року №1889к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

12. Підставою винесення вказаного наказу зазначено рішення Восьмої кадрової комісії від 01 липня 2020 року №2.

13. Позивач, вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення зі служби в органах прокуратури протиправними, звернувся до суду з цим позовом. III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.

14. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у спірних правовідносинах відповідачем не порушено прав позивача.

15. Зазначив, що кадровою комісією вказано обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики, оскільки ОСОБА_1 отримав посвідчення адвоката в іншій області, при цьому обставини проходження стажування відповідно до вимог Закону України «Про адвокатуру» під час службової діяльності в прокуратурі Харківської області пояснити не зміг.

16. Також врахував, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - №1697-VII), є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, тому спірний наказ про звільнення виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

17. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нову постанову про часткове задоволення позову, апеляційний суд виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором.

18. Також зазначив, що отримання позивачем свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю пов`язується із взяттям такою особою зобов`язань щодо належного виконання в майбутньому обов`язків адвоката під час здійснення адвокатської діяльності та не стосується безпосереднього виконання позивачем обов`язків прокурора. Відповідачем не надано доказів того, що ОСОБА_1 здійснював адвокатську діяльність, яка є несумісною зі статусом прокурора, а тому в його діях не встановлено підстав для висновку щодо невідповідності вимогам професійної етики.

19. У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції визнав протиправним та скасував рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 01 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором.

20. З огляду на те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, то суд апеляційної інстанції скасував спірний наказ про звільнення позивача та поновив його на посаді.

21. Поряд із цим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку (заробітну плату) за весь час вимушеного прогулу. IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

22. Касаційні скарги Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора подані на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

23. На обґрунтування наявності підстави для відкриття касаційного провадження Харківська обласна прокуратура зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2021 року у справі №640/1846/20, який стосується прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з отриманням прокурорами статусу адвоката під час роботи в органах прокуратури.

24. Також скаржник вказав на неправильне застосування судом апеляційної інстанції пункту 9, 11 , 17, розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІ, Закону України «Про прокуратуру», пункту 12 Порядку №233 та положень Порядку №221.

25. Серед іншого зазначив, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації.

26. Кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

27. Офіс Генерального прокурора вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20 відповідно до якого настання однієї з підстав, визначених у пунктах 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, зокрема, неуспішне проходження атестації, є достатньою підставою для звільнення прокурора.

28. Інші доводи касаційної скарги наведені Офісом Генерального прокурора є ідентичними доводам касаційної скарги Херсонської обласної прокуратури. V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

30. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

31. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.

32. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).

33. Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у такому.

34. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

35. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

36. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IХ також були висловлені Верховним Судом у справах №640/24727/19, №160/5745/20, №640/1208/20, №640/25705/19, №420/4777/20, №160/6596/20, №280/4314/20, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

37. Вирішуючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначили, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

38. Таким чином, відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. За таких умов можна констатувати правильне тлумачення судами норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини в цій частині.

39. З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, суди попередніх інстанцій обґрунтовано не прийняли до уваги доводи позивача про те, що, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

40. Що ж стосується спірного у цій справі рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 01 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , як підстави для видання наказу про звільнення позивача (на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII) Верховний Суд зазначає таке.

41. Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

42. За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

43. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 липня 2022 року (справа №640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа №200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа №260/3026/20), від 06 жовтня 2022 року (справа №640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа №640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа №640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа №640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа №280/7188/20).

44. Також Верховний Суд у вказаних постановах висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

45. Як встановлено судами позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

46. У зв`язку з цим позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

47. Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

48. Під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики прокурора та доброчесності.

49. Зокрема, як вбачається з спірного рішення №2 від 01 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації, кадровою комісією під час проведення співбесіди з прокурором ОСОБА_1 встановлено: «…наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, вміння вирішувати проблемну ситуацію, належним чином мотивувати прийняте рішення, зважаючи на те, результат виконання ОСОБА_1 практичного завдання не містить необхідного рівня і обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей Кримінального процесуального кодексу України, а всі відповіді прокурора, зокрема щодо результатів своєї роботи на посаді мали неконкретний характер».

50. У цій частині рішення комісії оцінка суду апеляційної інстанції базується на необґрунтованості висновку Комісії щодо невідповідності прокурора професійної некомпетентності прокурора, тобто прокурора, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

51. Верховний Суд, виходячи з обсягу визначених законом повноважень кадрових комісії, а також чітких меж визначеної дискреції комісії під час проведення атестації прокурорів, вважає такий висновок суду апеляційної інстанції помилковим.

52. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

53. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020, у якому здійснено тлумачення статті 131-1 Конституції України, прокуратуру віднесено до системи правосуддя, відповідно на прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам.

54. В рамках спірних правовідносин, Верховний Суд враховує практику (пункт 43 цієї постанови), у якій Суд неодноразово підтвердив легітимність дій кадрових комісій щодо проведення атестації, виходячи з її мети - кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

55. Приписи частини другої статті 19 Закону №1697-VII визначають, що прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

56. Статями 11, 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що від прокурорів вимагається постійно дбати про свою компетентність, підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві. Також прокурор має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності.

57. Тобто, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, зобов`язують їх не тільки відповідати високим стандартам безсторонності і доброчесності, а й постійно дбати про свій професійний рівень, щоб відповідати кваліфікаційним вимогам.

58. Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 08 грудня 2022 року у справі №420/7758/20, від 16 лютого 2023 року у справі №160/5588/21.

59. Отже, Верховний Суд вважає висновок кадрової комісії в частині обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 критерію вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, правомірним. Відповідно висновок суду апеляційної інстанції, що спірне рішення кадрової комісії з наведеної вище підстави, помилковим.

60. Щодо іншої підстави, яка міститься у рішенні кадрової комісії №2 від 01 липня 2020 року, що викликала у членів кадрової комісії обґрунтований сумнів про відповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, а саме у частині наданих комісії пояснень щодо отримання ОСОБА_1 статусу адвоката під час перебування на посаді прокурора, слід зазначити таке.

61. Спірне рішення кадрової комісії мотивоване тим, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, останній отримав посвідчення адвоката в іншій області, при цьому обставини проходження стажування відповідно до вимог Закону України "Про адвокатуру" під час службової діяльності в прокуратурі Харківської області прокурор пояснити не зміг.

62. Водночас, суд апеляційної інстанції зазначив, що набуття статусу адвоката не свідчить про вчинення такою особою адвокатської діяльності, що вбачається із тлумачення статті 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", згідно з якою саме діяльність адвоката є несумісною із роботою в органах прокуратури і, відповідно, навпаки. З Єдиного реєстру адвокатів України встановлено, що 02 жовтня 2018 року Рада адвокатів Полтавської області видала ОСОБА_1 свідоцтво №2297 про право на заняття адвокатською діяльністю. Того самого дня зупинено дію цього свідоцтва, згідно із пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Доказів того, що ОСОБА_1 , працюючи на посаді прокурора, вчиняв дії, що відповідно до статей 1, 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначені як адвокатська діяльність, Офісом Генерального прокурора не надано та перевіркою не встановлено.

63. Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури перевіряє відповідність особи, яка виявила бажання стати адвокатом вимогам несумісності з такою діяльністю. У цьому випадку, таких обставин відносно ОСОБА_1 кваліфікаційно-дисциплінарною комісією не встановлено та за наслідками кваліфікаційного іспиту видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

64. Оцінюючи законність та обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції в цій частині рішення кадрової комісії, Суд враховує висновки щодо застосування норм права викладені в постановах Верховного Суду у подібних правовідносинах (частина п`ята статті 424 КАС України).

65. Так, у постановах від 26 листопада 2021 року у справі №640/1846/20 та від 27 січня 2022 року у справі №520/9891/20, де предметом дослідження було питання отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю діючими працівниками органів прокуратури, Верховний Суд дійшов висновку, що намір прокурора отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. Дії позивача, пов`язані з отриманням свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, не відповідають вимогам Закону №1697-VII, Закону №5076-VI, Закону України «Про запобігання корупції», Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

66. Незважаючи на те, що позивач не здійснював діяльність адвоката, після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю зупинив його дію, ним було порушено принцип несумісності під час перебування на посаді в органах прокуратури.

67. Отже, спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є правомірним та не підлягає скасуванню судом.

68. Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції про ненадання відповідачем доказів того, що ОСОБА_1 здійснював адвокатську діяльність, яка є несумісною зі статусом прокурора, а тому в його діях не встановлено підстав для висновку щодо його невідповідності вимогам професійної етики, є помилковим з огляду на висловлену Верховним Судом правову позицію.

69. Зважаючи на наведене, правові підстави для визнання протиправним і скасування спірного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

70. Отже, доводи касаційних скарг про неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2021 року у справі №640/1846/20 знайшли своє підтвердження.

71. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації відповідачем правомірно видано наказ про звільнення з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

72. Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірних висновків про відсутність підстав для задоволення позову. Водночас, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права та дійшов помилкових висновків щодо визнання протиправним та скасовування оскаржуваного наказу про звільнення позивача, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

73. На підставі викладеного Верховний Суд констатує, що суд апеляційної інстанції помилково скасував законне й обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно встановив обставини справи і правильно застосував норми матеріального права.

74. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

75. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції відповідає нормам матеріального права, прийнята з дотриманням норм процесуального права, але помилково була скасована апеляційним судом, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, з залишенням в силі постанови суду першої інстанції.

76. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись статтями 341, 344, 352, 356 КАС України, Верховний Суд П О С Т А Н О В И В: Касаційні скарги Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року у справі №520/12416/2020 скасувати. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року - залишити в силі. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена. Повний текст судового рішення виготовлено 07 березня 2023 року. Судді М.В. Білак О.В. Калашнікова М.І. Смокович