Постанова КАС ВС № 260/2635/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 23 лютого 2023 року м. Київ справа № 260/2635/20 адміністративне провадження № К/9901/44700/21, К/990/9025/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Калашнікової О.В., суддів: Білак М.В., Губської О.А., за участю: секретаря судового засідання - Мамчич Р.В., позивача - ОСОБА_1 представника Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури - Бублієва Д.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні із застосуванням режиму відеоконференції адміністративну справу №260/2635/20 за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновлення на роботі, провадження по якій відкрито за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року (прийняте у складі головуючого судді - Скраль Т.В.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Хобор Р.Б., суддів: Кухтея Р.В., Сеника Р.П.) У С Т А Н О В И В : І. Суть спору

1. У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, у якому просив: 1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.07.2020 року про неуспішне проходження атестації; 1.2. визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області І.Дем`янчука № 354к від 18.08.2020 року про звільнення з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області; 1.3. поновити в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді, та в органах Закарпатської обласної прокуратури з 20.08.2020 року; 1.4. стягнути з Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що успішно пройшов два етапи атестації відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації №221 від 03.10.2019 року та допущено до третього етапу у формі співбесіди. Позивач вказує на протиправність рішення Кадрової комісії та звертає увагу на належне виконання ним практичного завдання по оцінці його знань та умінь у застосуванні закону, що не було враховано комісією. Стосовно інших питань, що ставилися комісією зазначає, що такі не можуть жодним чином охарактеризувати його, як прокурора, його компетентність, професійну етику та доброчесність, що є метою проведення третього етапу атестації, що свідчить про суб`єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішення. В свою чергу, рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є таким, що спричиняє юридичні наслідки у вигляді звільнення з посади. ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 26 травня 2003 року. 3.1. З липня 2019 року позивач працював на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області. 3.2. У зв`язку із набранням чинності Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур, позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допустити його до проходження атестації. 3.3. ОСОБА_1 пройшов два попередні етапи тестування та 05 березня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 3.4. 15 липня 2020 року рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5н «Про неуспішне проходження прокурором атестації» позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. 3.5. У вказаному рішенні Кадрова комісія зазначила, що під час співбесіди позивач не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин, у зв`язку з якими у 8 провадженнях у справах про корупційні адміністративні правопорушення за перше півріччя 2020 року та у 26 чи 28 провадженнях про корупційні адміністративні правопорушення за 2019 рік, (у яких він забезпечував участь у розгляді справ судом) їх було закрито саме у зв`язку з відсутністю події та/чи складу корупційного адміністративного правопорушення; не зміг пояснити причини повернення обвинувального акта в корупційному кримінальному провадженні, де рішення суду першої інстанції залишено без змін після перегляду в апеляційному порядку; не зміг пояснити комісії причини, у зв`язку з якими у справах про корупційні адміністративні правопорушення судами приймалися рішення про їх закриття у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності; не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин та мотивів отримання ним довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді; упродовж 2018-2019 року не задекларував доходи дружини. 3.6. 18 серпня 2020 року наказом Прокуратури Закарпатської області № 354к позивача звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 15. 3.7. Вважаючи протиправними рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.07.2020 року № 5н та наказ Прокуратури Закарпатської області № 354к від 18.08.2020 року про звільнення з посади, позивач звернувся з даним позовом до суду. ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року, позов задоволено частково. 4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 . 4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Закарпатської області № 354к від 18 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області. 4.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області з 21 серпня 2020 року. 4.4. Стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 серпня 2020 року по 20 квітня 2021 року в розмірі 239133,98 грн із утриманням з цієї суми обов`язкових податків та зборів. 4.5. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області та стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 30786,70 грн із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів допущено до негайного виконання. 4.6. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. 4.7. Задовольняючи частково позовні вимоги суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що позивач звільнений з посади незаконно, оскільки чинне законодавство не забороняє отримання прокурором довіреностей, зокрема, на приватизацію землі, від інших осіб. Тим більше довіреності позивач отримав від батьків своєї дружини, які, через похилий вік та проживання на території Автономної Республіки Крим, не могли самостійно реалізувати право на приватизацію землі. Щодо недекларування доходів дружини, то позивач пояснив, що такі є комерційною таємницею, а суди виходили з того, що оцінку таким діям має надати уповноважений державний орган, а не комісія. IV. Касаційне оскарження

5. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Закарпатська обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги. 5.1 Офіс Генерального прокурора посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 9, 11, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та положень Порядку № 221 (пункту 8 розділу І, розділ IV Порядку № 221), стосовно дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень стосовно прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію згідно з нормами Закону № 113-ІХ у подібних правовідносинах.

6. Закарпатська обласна прокуратура посилаючись на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України вказує, що судом апеляційної інстанції при винесені рішення у цій справі не враховано правову позицію Верховного Суду стосовно пункту 7, підпункту 1, 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 6 розділу V Порядку № 221 викладену у постановах Верховного Суду у постановах від 21 вересня 2021 року та 24 вересня 2021 року у справах № № 160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року № 440/2682/20. 6.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду: щодо питання застосування пункту 15 розділу ІІ Закону №113-ІХ щодо повноважень кадрової комісії отримувати інформацію про прокурора та юридичної сутності цієї інформації, як джерела, що не має преюдиційного значення для кадрової комісії; з питань застосування п. 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-1Х щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком № 221, пцнктами 9, II про проведення атестації кадровими комісіями, пунктами 12 Порядку № 233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пунктом17 Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації; щодо застосування положень пунктом 12 Порядку № 233 та пунктами 15, 16 розділу IV Порядку № 221 щодо законності ухвалення кадровими комісіями рішень про неуспішне проходження співбесіди унаслідок визнання прокурора таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності; щодо застосування пунктів12, 15, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ га положень Порядку № 221 (пункту 8 розділу І, розділ IV Порядку № 221), а також положень пункту 12 Порядку № 233 стосовно дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень стосовно прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію згідно з нормами Закону № 113-ІХ.

7. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

8. У відзивах на касаційні скарги відповідачів, позивач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню. V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

9. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

10. Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

11. Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

12. Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни.

13. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

14. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

15. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

16. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

17. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

18. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

19. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

20. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

21. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

22. Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

23. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

24. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

25. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

26. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

27. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

28. У силу приписів під 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

29. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

30. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держав, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

31. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

32. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

33. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

34. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. VI. Позиція Верховного Суду

35. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

36. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

37. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

38. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

39. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

40. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

41. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

42. Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

43. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

44. Проведення атестації прокурорів здійснювалося в силу Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

45. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

46. У разі неуспішного проходження атестації прокурором такий прокурор підлягає звільненню суб`єктом владних повноважень.

47. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

48. Аналізуючи доводи скаржників в межах перевірки касаційних скарг щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

49. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

50. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.

51. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреційних повноважень кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 27 квітня 2021 року в справі №640/419/20, від 05 листопада 2021 року у справі №640/537/20.

52. Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

53. Пунктами 10, 11, 13 розділу IV Порядку №221 визначено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

54. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

55. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

56. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

57. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вказаних вище конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

58. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

59. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

60. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

61. Відсутність у законі визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів, не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

62. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а.

63. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

64. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

65. У постанові від 01 вересня 2022 року (справа №640/21496/20) Верховний Суд висновував, що оскільки рішення кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження атестації є, згідно з Законом №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.

66. Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

67. Водночас суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

68. Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

69. Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

70. Матеріали атестаційної справи відповідно до Порядку №233 можуть містити інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

71. Кадрова комісія враховує вказану вище інформацію та відомості щодо прокурора, який проходить співбесіду, у тому числі декларації, у яких міститься інформація, що підлягає оцінці комісією.

72. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

73. Проте наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

74. Так, встановлений Законом України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

75. Вказаний висновок підтверджується правовими позиціями Верховного Суду, сформульованими у постановах Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 та №640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20.

76. Чинним законодавством не передбачено проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій з метою проведення атестації. Моніторинг способу життя Комісією суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

77. А тому є помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що саме НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування.

78. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

79. Зі змісту оскаржуваного рішення Кадрової комісії від 15 липня 2020 року встановлено, що підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються: 1) сумнівами щодо знання позивачем кримінально-процесуального законодавства; 2) діями позивача щодо недекларування доходів дружини упродовж 2018-2019 років; 3) діями позивача щодо отримання довіреностей від батьків дружини на вчинення дій щодо приватизації землі та представництво інтересів в суді у період коли позивач працював прокурором.

80. Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

81. Таким чином Верховний Суд дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

82. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії: 1) про його невідповідність вимогам професійної компетентності: - під час співбесіди ОСОБА_1 не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин, у зв`язку з якими у 8 провадженнях у справах про корупційні адміністративні правопорушення за перше півріччя 2020 року та у 26 чи 28 провадженнях про корупційні адміністративні правопорушення за 2019 рік, (у яких він забезпечував участь у розгляді справ судом) їх було закрито саме у зв`язку з відсутністю події та/чи складу корупційного адміністративного правопорушення; - на запитання членів комісії щодо причин повернення та закриття справ про корупційні адміністративні правопорушення (у тому числі закриття за малозначністю) вказав, що в основному суди виносять неправосудні рішення та не правильно використовують практику розгляду корупційних адміністративних правопорушень, при цьому зауважує що звернення до Вищої ради правосуддя за його участі подавалося лише один раз, наслідком розгляду якого була відмова у відкритті дисциплінарного провадження; - не зміг пояснити причини повернення обвинувального акту в корупційному кримінальному провадженні, де рішення суду першої інстанції залишено без змін після перегляду в апеляційному порядку; - не зміг пояснити комісії причини, у зв`язку з якими у справах про корупційні адміністративні правопорушення судами приймалися рішення про їх закриття у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, по конкретній справі про корупційне адміністративне правопорушення повідомив комісії, що обставини та перебіг згаданої справи залишилися поза його увагою. 2) про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності: - під час співбесіди ОСОБА_1 не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин та мотивів отримання ним довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді. На період отримання вищевказаних довіреностей ОСОБА_1 перебував в статусі прокурора; - упродовж 2018-2019 року не задекларував доходи дружини, разом із цим на запитання комісії повідомив, що сума щомісячних доходів його дружини йому відома.

83. Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню Кадрової комісії суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що комісія не обґрунтувала, на підставі яких доказів дійшла висновку про порушення позивачем вимог кримінального процесуального законодавства. Також суди вказали, що Комісія не має повноважень самостійно встановлювати факти та робити висновки щодо протиправності дій особи у тій чи іншій ситуації. Це вправі зробити компетентні органи. Факт протиправності дій позивача, може бути підтверджений за результатами службового розслідування або судовим рішенням, за наслідками розгляду кримінальної справи чи справи про адміністративне правопорушення. Натомість цих обставин комісія не встановила, водночас вдалась до самостійної кваліфікації дій позивача, в рамках розслідування кримінальної справи чи справи про корупційні адміністративні правопорушення, як протиправних, чого комісія роботи не вправі.

84. Щодо питання про недекларування доходів дружини, суди дійшли висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

85. В частині висновку кадрової комісії щодо отримання позивачем довіреностей від батьків дружини на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді, суди попередніх інстанцій зазначили, що комісія не обґрунтувала, яким чином такі дії порушили антикорупційне законодавство, зважаючи на те, що позивач пояснив, що на виконання цих довіреностей на вчинив жодних дій.

86. Надаючи оцінку наведеним обставинам Верховний Суд звертає увагу, що судами обох інстанцій не досліджувалося питання чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема, за яких комісія дійшла висновку про порушення позивачем вимог кримінального процесуального законодавства; щодо отримання позивачем довіреностей від батьків дружини на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді; щодо недекларування доходів дружини упродовж 2018-2019 року. Чи надсилав позивач комісії письмові пояснення, з приводу означених питань разом із підтверджуючими документами; чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

87. Натомість суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися констатацією, що відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

88. Суд звертає увагу, що у межах процедури атестації прокурор повинен не тільки надати пояснення з приводу питань, які виникли до нього у членів комісії, а й у разі необхідності маючи намір довести відповідність його вимогам доброчесності бути готовим надавати відповідні докази на підтвердження своїх пояснень, які б спростували сумніви комісії щодо невідповідності його цьому критерію.

89. Позивач в суді першої інстанції наголошував на тому, що не відображення ним у декларації сум доходів його дружини за 2018-2019 рік, яка офіційно працевлаштована та працює на керівній посаді в AT «Закарпатгаз» пов`язане з її відмовою надати йому таку інформацію, оскільки ця інформація є комерційною таємницею підприємства. При цьому, зазначення у офіційному документі недостовірних відомостей про доходи його дружини, точний розмір яких йому не відомий тягне за собою встановлену Законом відповідальність.

90. В свою чергу, суди попередніх інстанцій дійшовши висновку, що контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів належить до виключної компетенції НАЗК, не надали належної оцінки вказаним доводам позивача.

91. Верховний Суд також звертає увагу, що відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

92. У той же час у матеріалах справи та наданих відповідачем матеріалах атестації відсутні копії е-декларації позивача за 2018 та 2019 роки, на підставі яких члени кадрової комісії прийшли до висновку щодо недекларування позивачем доходів дружини за цей період.

93. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування, та не дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

94. Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, мали установити чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації; чи направляв позивач на адресу комісії до початку проходження етапу співбесіди відповідь на питання як-то передбачено вказаним пунктом; витребувати та дослідити декларації позивача за 2018-2019 роки, відомості з яких стали підставою для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності та надати оцінку доводам позивача в цій частині.

95. Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

96. Підсумовуючи Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів попередніх інстанцій та оскаржувані рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирішення спору.

97. Водночас, в силу положень статті 341 КАС України їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.

98. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

99. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

100. Приписами частини четвертої статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

101. Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

102. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 356 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури - задовольнити частково.

2. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року скасувати, а справу №260/2635/20 направити на новий розгляд до Закарпатського окружного адміністративного суду. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. СуддіО.В. Калашнікова М.В. Білак О.А. Губська