Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 296/6389/22

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 296/6389/22 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Адамович О.Й. Суддя-доповідач - Драчук Т. О. 14 лютого 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Драчук Т. О. суддів: Полотнянка Ю.П. Смілянця Е. С. , за участю: секретаря судового засідання: Москалюк Ю.П., представника позивача: Ясюнецького О.О., представника відповідача: Янської Ю.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 29 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, В С Т А Н О В И В : в вересні 2022 року позивач, - ОСОБА_1 , звернувся до Корольовського районного суду м.Житомира з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про скасування постанови №06/34/2022пн від 19 вересня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП та закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення. Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 29.11.2022 адміністративний позов задоволено. Скасовано постанову від 19.09.2022 №06/43/2020/пн про накладення адміністративного стягнення, якою відносно ОСОБА_1 застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1700,00 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП. Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрито. Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи що призвело до неправильного її вирішення. Представник позивача в судовому засіданні заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову. Заслухавши, суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, постановою №06/34/2022пн від 19 вересня 2022 року про накладення адміністративного стягнення, винесеною в.о. начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Давидюком С.В. на підставі розгляду протоколу про адміністративне правопорушення №06/34/2022пр від 08.09.2022, ОСОБА_1 , який є уповноваженою особою за організацію та проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, а саме: технічна специфікація замовника в тендерній документації (Додаток №6 тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників, що характеризують продукт (ISOVER, SYNTEKO, Kronospan, Cerezit, Thomsit, Hanter та інші) з виразом або «еквівалент» без обґрунтування необхідності такого посилання, чим порушено ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25 грудня 2015 року, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700,00 гривень (а.с. 6). Не погоджуючись з вказаною постановою позивач звернувся до суду з відповідним позовом. Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що виключно технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марки чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. Суд першої інстанції звертає увагу, що додаток №6 до тендерної документації не є технічною специфікацією, а є "Технічним завданням", в якому міститься опис робіт (а.с.23-29). Водночас, у тендерній документації (додаток №6 до тендерної документації "Технічне завдання") зазначено, що всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, після кожного такого посилання слід доповнити, читати і сприймати з виразом "або еквівалент". Посилання замовником на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва є необхідним, відповідно до затвердженого проекту будівництва, який пройшов державну експертизу, а також для коректного визначення учасником вартості виконання робіт (надання послуг), зазначених у технічному завданні. Отже, твердження відповідача про те, що позивачем не обґрунтовано посилання на конкретні торгові марки та виробників не відповідає дійсності, оскільки таке обґрунтування викладено у тендерній документації та на думку суду є достатнім для виконання вимог Закону №922-VIII за встановлених обставин. Натомість чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес. Таким чином, беручи до уваги те, що посилання на конкретні торгові марки та виробників міститься в технічному завданні (додаток №6 до технічної документації), при цьому в додатку №6 до технічної документації також міститься вираз "або еквівалент" та обґрунтування необхідності зазначення таких, суд першої інстанції вважає, що позивачем дотримано вимог ч.4 ст.23 Закону №922-VIII. Також, суд першої інстанції вказав, що в Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутня постанова Верховного Суду від 23.04.2020 у справі №640/12361/19, на яку здійснено посилання у відзиві на позовну заяву, та в якій висловлено правову позицію щодо обґрунтування посилання на конкретні торгові марки та виробників. Не знайдено постанови з такими реквізитами і на інших інформаційних ресурсах Інтернет. Посилання на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 у справі №160/5121/22 до уваги судом не береться, оскільки є інші судові рішення апеляційних інстанцій з протилежними висновками. Крім того, відповідно до ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду. Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання суду, не потребують правової оцінки. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення адміністративного позову, з огляду на наступне. Відповідно до ч.1 ст.308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з ч.1 ст.164-14 КУпАП порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)"; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до ч. 1 ст.234-1 КУпАП органи державного фінансового контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства з фінансових питань (стаття 164-2), порушенням порядку припинення юридичної особи (частини третя - шоста статті 166-6), порушенням законодавства про закупівлі (частини перша і друга статті 164-14). Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 3 лютого 2016 року (далі - Положення), державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Відповідно до п.3 Положення одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Згідно Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. До складу органів Державної аудиторської служби України належать Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби, Південний офіс Держаудитслужби, Західний офіс Держаудитслужби, Східний офіс Держаудитслужби. Оскільки Північний офіс Держаудитслужби входить до складу Державної аудиторської служби України, яка реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, відповідно має право складати протоколи та розглядати справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про закупівлі. Як вбачається з оскаржуваної постанови, позивача притягнуто до відповідальності за порушення вимог ч.4 ст.23 ЗУ "Про публічні закупівлі". Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до п.1 ч.1 ст.10 ЗУ "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: - оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; - оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; - оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір. Відповідно до п.33 ч.1 ст.1 ЗУ "Про публічні закупівлі" технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги. Згідно з п.3 ч.2 ст.22 ЗУ "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону Як передбачено ч.4 ст.5 ЗУ "Про публічні закупівлі" замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до ч.1-3 ст.23 ЗУ "Про публічні закупівлі" технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі. У разі якщо предмет закупівлі в подальшому буде використовуватися фізичними особами, технічні специфікації повинні складатися з урахуванням потреб осіб з інвалідністю або проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів. Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент". Згідно з ч.4 ст.23 ЗУ "Про публічні закупівлі" технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент". Як вбачається з матеріалів справи, технічна специфікація замовника в тендерній документації (Додаток №6 тендерної документації) містить посилання на конкретні марки та виробників, що характеризують продукт (ISOVER, SYNTEKO, Kronospan, Cerezit, Thomsit, Hanter та інші) з виразом або «еквівалент» без обґрунтування необхідності такого посилання. Згідно з ст.492 ЦК України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів. Відповідно до ч.1-3 ст.494 ЦК України набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом. Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку, яка має міжнародну реєстрацію або визнана в установленому законом порядку добре відомою, не вимагає засвідчення свідоцтвом. Відповідно до абз.4 ст.1 Закону України Про охорону прав на знаки для товарів і послуг визначено, що торговельною маркою є позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. Пунктом 1.3 Правил складання і подання заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених Наказом Держпатенту України № 116 від 28.07.1995, встановлено, що знак для товарів і послуг (далі - знак) - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб. Відповідно до ч.1, 2ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. Як вбачається з матеріалів справи та з урахуванням вимог ч.1, 2 ст.77 КАС України відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що позивачем були зазначені саме торговельні марки. Також, як вірно зазначає суд першої інстанції Додаток № 6 не є технічною специфікацією, а є Технічним завданням, в якому міститься опис робіт та матеріалів для їх виконання. Крім того, в Законі України Про публічні закупівлі відсутня норма, яка зобов`язує Замовника оприлюднювати обґрунтування з посиланням на конкретну торговельну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, що характеризують продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торговельні марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, а визначає тільки те, що таке посилання повинно бути обґрунтованим. Так, в оскаржуваному рішенні відповідач зазначає, що Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки, обґрунтування яких відсутні, в той час як Цивільний кодекс України та Закон України Про охорону прав на знаки для товарів і послуг визначає поняття торговельної марки, а не торгової марки. Відповідно до пункту 6 Розділу ІІІ Тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником. Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведено у Додатку № 6 Тендерної документації. У тендерній документації всі посилання на конкретну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, що характеризують продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торговельні марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні - або еквівалент. Крім того, як вбачається з Додатку № 6 замовником обґрунтовано зазначення виробників в технічному завданні ( абз.1 сторінки 2 Додатку №6). Враховуючи вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Замовником дотримано вимоги, зазначені в частині 4 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі та передбачено можливість надання учасником еквіваленту (аналогу). З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в цілому дійшов вірного висновку щодо задоволення позовних вимог. Крім того, згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. В свою чергу, відповідачем не доведено правомірності свого рішення. Також, ЄСПЛ у п.36 по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні. Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 29 листопада 2022 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий Драчук Т. О. Судді Полотнянко Ю.П. Смілянець Е. С.