Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 240/42508/21

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/42508/21 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Єфіменко Ольга Володимирівна Суддя-доповідач - Сторчак В. Ю. 14 лютого 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Сторчака В. Ю. суддів: Полотнянка Ю.П. Граб Л.С. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом Чижівської сільської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект", про визнання протиправним та скасування висновку про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В : Чижівська сільська рада звернулась до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект", про визнання протиправним та скасування висновку. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі робіт "Капітальний ремонт їдальні, харчоблоку та санвузлів в Чижівській ЗОШ І-ІІІ ступенів Новоград-Волинського району Житомирської області за адресою: вул.Шевченка, 33А с. Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області" (код ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), оголошення UA-2021-10- 29-003803-а. Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Позивачем подано до суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що судом першої інстанції правильно встановлено та досліджено усі обставини справи, в результаті чого прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що Чижівською сільською радою в електронній системі закупівель «PROZOR.RO» проведено відкриті торги на закупівлю робіт «Капітальний ремонт їдальні, харчоблоку та санвузлів в Чижівській ЗОШ І-ІІІ ступенів Новоград-Волинського району Житомирської області за адресою: вул. Шевченка, 33А с. Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області» (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), оголошення UA-2021-10-29-003803-а. Очікувана вартість предмета закупівлі - 4 749 780,80 гривень з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 13 листопада 2021 року до 23:00 год. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, участь у закупівлі прийняли 2 учасники: ТОВ «Тетерів - Будпроект» та ТОВ «Артхаус». Рішенням уповноваженої особи від 19.11.2021 переможцем торгів на закупівлю робіт обрано ТОВ «Тетерів- Будпроект». В подальшому, 01 грудня 2021 року між Чижівською сільською радою та ТОВ «Тетерів- Будпроект» укладено договір №96 про закупівлю робіт. На підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель з 26.11.2021 Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області розпочав моніторинг закупівлі UA-2021-10- 29-003803-а та оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У висновку вказано про наявність таких порушень законодавства про закупівлі: частини чотири статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" - технічна документація замовника містить посилання на конкретні торгові марки без обґрунтування необхідності такого посилання; пунктів 1 і 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ "Тетерів-Будпроект", як таку, яка не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника та не відповідала умовам тендерної документації замовника - відсутність дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, договірна ціна та адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані за усередненими показниками згідно додатків Б і Д ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, розрахунок коштів на покриття ризиків не має жодних обґрунтувань визначення вищевказаної суми коштів у складі договірної ціни, як це передбачено пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.11-1:2013. Не погодившись з цим висновком, позивач оскаржив його до суду. Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову. Зокрема, суд вважає, що при прийнятті оскаржуваного висновку в частині щодо зобов`язання Чижівської сільської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо відміни тендера з урахуванням вимог частини 1 статті 32 Закону, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію «пропорційності», тому висновок про результати моніторингу закупівлі в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного. Відповідно частини першої статті 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Згідно з пунктом 4 частини другої цієї статті, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Частиною шостою згаданої статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. За змістом частини першої статті 10 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. У силу частини першої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Згідно з пунктом 4 частини четвертої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Відповідно до частини 4 статті 23 Закону №922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент". Щодо порушення позивачем частини чотири статті 23 Закону №922-VIII, відповідач вказує на те, що технічна документація замовника містить посилання на конкретні торгові марки без обґрунтування необхідності такого посилання, так як технічна специфікація замовника в тендерній документації («Технічне завдання» Додатку № 2 до тендерної документації (а.с.36-40)), містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Армстронг», «Вентс», «REGIN», «Фюгенфюллер», «Рrаnа»). Разом з тим, згідно з положеннями частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII замовник не зобов`язаний зазначати обґрунтування безпосередньо в умовах тендерної документації, частиною 4 встановлено виключно вимогу щодо того, що посилання повинно містити вираз «або еквівалент». Зазначення переліку зазначених виробників є обґрунтованим, оскільки це є вказання проектною організацією під час розроблення проектної документації, яка пройшла будівельну експертизу та отримала позитивний експертний звіт. Крім того зауважує, що правило частини 4 статті 23 №922-VIII щодо недопустимості зазначення в технічній специфікації посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва стосується предмета закупівлі. Адже в пункті 22 частини першої статті 2 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Окрім того, відповідно до примітки до Додатку № 2 до тендерної документації зазначено, що у разі посилання на конкретні торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника - вважати або «еквівалент», який відповідає зазначеним технічним характеристикам в ПКД (а.с.40 на звороті), а тому висновок контролюючого органу про порушення Чижівською сільською радою частини чотири статті 23 Закону №922-VIII не відповідає обставинам справи. Щодо відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Тетерів-Будпроект» умовам тендерної документації та порушення позивачем вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, то пунктом 32 ч. 1 ст. 1 цього Закону визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Відповідно до вимог п.п 3.6.2 п. 6 розділу III тендерної документації (а.с.27 на звороті) встановлено вимогу, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують право виконувати роботи, що передбачені у Додатку № 2 до тендерної документації, зокрема, оригінал або належним чином завірену копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці під час виконання таких робіт підвищеної небезпеки, та/або ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням (Додаток 2 до тендерної пропозиції), якщо отримання такого дозволу, декларації або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. У разі завершення терміну дії декларації, дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням замовника, або ж відсутності зазначених документів, учасники надають у складі пропозиції пояснювальну записку та документи, що підтверджують факт подання ними до уповноваженого органу пакету документів для продовження терміну або ж отримання декларації, дозволу, ліцензії. У пункті 6 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції яка діє з 10.03.2021), передбачено, що виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 23 видів робіт підвищеної небезпеки групи А додатка 2, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 № 77 (далі - постанова № 77), а саме: «Монтаж, демонтаж та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин», здійснюється на підставі дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки. Отже, зважаючи, що предметом закупівлі є капітальний ремонт приміщення їдальні, харчоблоку та санвузлів в Чижівській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів, вказані роботи мають виконуватись на підставі вище зазначеного дозволу. Натомість, за результатами моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Тетерів-Будпроект» відсутній дозвіл на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, виконання яких передбачено технічним завданням, чим не дотримано вимоги п. 6 розділу III тендерної документації. В свою чергу позивач, на виконання вищевказаних вимог учасник ТОВ «Тетерів-Будпроект» у складі тендерної пропозиції надав декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки від 02.06.2020 №288-20 на роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра, налагодження, ремонт, технічне обслуговування, реконструкцію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме, на вантажопідіймальні крани та машини, підйомники та від 10.02.2021 року № 95-21 на роботи в траншеях, котлованах, земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метра, роботи верхолазні, зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, зварювальні роботи. Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Тетерів-Будпроект» надано Декларацію відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки від 05.02.2021, ліцензію, видану Державною архітектурно-будівельною інспекцією України від 25 жовтня 2017 року № 49-Л із провадження господарської діяльності ТОВ «Тетерів-Будпроект» з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) стосується робіт із середніми та значними наслідками (СС2) та (ССЗ). При цьому, починаючи з 10.03.2021 на монтаж, демонтаж та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин необхідно отримувати відповідні дозволи, проте відповідно до пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 77 від 03 лютого 2021 року «Про затвердження переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» вказано, що декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, видані до набрання чинності цією постановою, є чинними до внесення змін до таких декларацій. Враховуючи зазначене, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги щодо недотримання ТОВ «Тетерів-Будпроект» вимоги п. 6 розділу III тендерної документації. Стосовно доводів скаржника відносно того, що договірна ціна та адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані за усередненими показниками згідно з додатками Б і Д ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, розрахунок коштів на покриття ризиків не має жодних обґрунтувань визначення вищевказаної суми коштів у складі договірної ціни, як це передбачено пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.11-1:2013, колегія суддів суд зазначає, що відповідно до підпункту 3.6.3 пункту 6 Розділу III тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій документи, які підтверджують відповідність тендерних пропозицій учасників технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, встановлених замовником (згідно із Додатком № 2). Лист - згоду з технічною специфікацією (Додаток 2 до тендерної документації) наступного змісту: « цим листом погоджується виконати роботи «Капітальний ремонт їдальні, харчоблоку та санвузлів в Чижівській ЗОШ І-ІІІ ступенів Новоград-Волинського району Житомирської області за адресою: вул. Шевченка, ЗЗА с. Чижівка Новоград-Волинського району Житомирської області» (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) відповідно до умов договору та технічної специфікації, зазначеної в Додатку 2 до тендерної документації. Як визначено ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду; приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) - договірна ціна, визначена як приблизний кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору підряду; твердий кошторис (тверда договірна ціна) - договірна ціна, визначена як твердий кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду. Відповідно до п. 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів). Відповідно до п. 4.3.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» при визначенні загальновиборчі витрати у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково - аналітичним методом кошти на: заробітну плату працівників та покриття решти статей загальновиборчих витрат. Відповідно п. 4.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт. Відповідно п.4.3.5 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 показники для обчислення загальновиборих витрат, розраховані у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, погоджуються із замовником і використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт. Судом встановлено, що з документів тендерної пропозиції ТОВ «Тетерів-Будпроект» (пояснювальної записки, договірної ціни), учасником надано розрахунки загальновиробничих витрат та адміністративних витрат по підприємству за попередній звітній період, з яких вбачається, що загальновиробничі витрати розраховані відповідно до усереднених показників додатка Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, законодавством не встановлені заборони для застосування методів розрахунку, відповідно до поданої тендерної пропозиції. ТОВ «Тетерів-Будпроект» у складі тендерної пропозиції надано договірну ціну та пояснювальну записку до неї, які відповідають вимогам тендерної документації. Крім того, умовами документації не було встановлено обов`язку надання учасниками обгрунтовувальних розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва. Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при прийнятті оскаржуваного висновку в частині щодо зобов`язання Чижівської сільської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо відміни тендера з урахуванням вимог частини 1 статті 32 Закону, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію «пропорційності», тому висновок про результати моніторингу закупівлі в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню. Отже, враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку і, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення. Крім того, у рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії», заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення Житомирського окружного адміністративного суду відповідає. Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення дотримано норми матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги. Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий Сторчак В. Ю. Судді Полотнянко Ю.П. Граб Л.С.