Ухвала ККС ВС № 212/8429/19

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇ НИ 13 лютого 2023 року м. Київ справа № 212/8429/19 провадження № 51-3390ск22 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , розглянувши касаційну скаргу засудженої ОСОБА_4 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 24 листопада 2021 року й ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року щодо неї, встановив: За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 24 листопада 2021 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Старостинці Погребищенського району Вінницької області, зареєстровану в АДРЕСА_1 , жительку АДРЕСА_2 , раніше судиму, останній раз - за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 15 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 день та на підставі ст. 75 КК звільнену від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 серпня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат. За ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року вирок місцевого суду змінено: виключено з вироку посилання на ст. 71 КК при призначенні покарання ОСОБА_4 . Постановлено вважати ОСОБА_4 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишено без змін. Згідно з вироком суду ОСОБА_4 визнано винною і засуджено за те, що вона 26 липня 2019 року в не встановлений слідством час та місці, умисно, з корисливих мотивів, у невстановленої особи придбала близько 11 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який почала незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту. Цього ж дня близько 11:15 ОСОБА_4 , перебуваючи в лісосмузі поряд із будинком № 15-А на вул. Мусоргського в м. Кривому Розі, під час оперативної закупки умисно незаконно збула ОСОБА_5 за 125 грн 3 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та надалі о 13:00 була зупинена працівниками поліції. В ході огляду місця події з дозволу ОСОБА_4 у присутності понятих слідчий оглянув її сумку, у якій виявив скляну пляшку з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 10-15 мл, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,5316 г, який ОСОБА_4 незаконно придбала та зберігала при собі з метою незаконного збуту. Крім того, 12 серпня 2019 року близько 15:10 ОСОБА_4 , перебуваючи в лісосмузі неподалік від будинку 17-А на вул. Мусоргського в м. Кривому Розі у кущах знайшла шприц об`ємом 10 мл із наркотичним засобом - опієм ацетильованим у кількості приблизно 0,5 мл, який помістила до своєї сумки і зберігала при собі для власного вживання без мети збуту до моменту зупинення її працівниками поліції та виявлення й вилучення наркотичного засобу. У касаційній скарзі засуджена, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки, на думку засудженої, не встановлено достатніх доказів для доведення її винуватості і в суді вичерпано можливості їх отримати. Також, посилається на неповноту судового розгляду, оскільки в судовому засіданні не було допитано свідка ОСОБА_6 . Стверджує, що її дії кваліфіковано невірно, оскільки в них відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність. Зазначає, що протоколи пред`явлення особи для впізнання, є недопустимими доказами, тому, що їх складено не слідчим, а оперуповноваженим ОСОБА_7 . Звертає увагу, що відеозйомка огляду місця події проводилась особою, яка не зазначена в протоколі, а тому цей протокол є також неналежним та недопустимим доказом. Посилається на те, що суд не надав належної оцінки протоколу її затримання. Перевіривши доводи касаційної скарги та додані до неї копії судових рішень, Верховний Суд дійшов такого висновку. Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Статтею 370 КПК регламентовано, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зазначених вимог закону суд дотримався, а висновок про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, зробив на підставі ретельно та всебічно досліджених у судовому засіданні доказів. Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав показання свідків: ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_4 постійно продає наркотики і він неодноразово звертався до неї для їх придбання; ОСОБА_5 , який показав суду, що багато разів купував у ОСОБА_4 наркотики, у липні 2019 року він погодився взяти участь в оперативній закупці, від працівників поліції отримав гроші та порожній медичний шприц, після чого в лісопосадці за магазином «Варус» купив у засудженої опій ацетильований у кількості 1 мл, який віддав працівникам поліції; показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були понятими під час огляду місця події, і які пояснювали, що ОСОБА_4 показувала вміст своєї сумки, витягувала особисті речі, дощовик, гроші, медичні шприци, а коли перевернула сумку, то на землю випав флакон (скляна баночка), піднімати його відмовилася та заперечувала, що це її річ, наполягала на тому, що флакон їй підкинули; показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які були понятими 26 липня 2019 року під час огляду та помітки грошей, передачі їх та пустого медичного шприца закупнику, проведення оперативної закупки наркотика й вилучення в закупника медичного шприца з рідиною коричневого кольору. Ці свідки показали суду, що вручені закупнику гроші було помічено, а номери - переписано, закупник пішов у лісосмугу за магазином «Варус», з якої повернувся через 10 хв із медичним шприцом із рідиною в кількості 1 мл. Такі показання свідків підтверджуються іншими доказами: даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 1 липня та 27 червня 2019 року, відповідно до яких свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_8 упізнали ОСОБА_4 як особу, яка займається збутом наркотичних засобів; клопотанням прокурора на надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_4 , а саме на проведення щодо неї негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НРСД) аудіо,-відеоконтролю особи за місцем її перебування; дорученням слідчого від 15 липня 2019 року на проведення працівниками оперативних підрозділів Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровської області НСРД щодо засудженої; даними протоколу огляду та помітки грошей від 26 липня 2019 року, відповідно до якого оглянуто й позначено купюри номіналом 50, 20 і 5 грн; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 26 липня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_5 у лісосмузі на вул. Мусоргського, 15-А добровільно видав працівникам поліції медичний шприц, вручений для проведення оперативної закупки із наркотичним засобом «опій», який він щойно придбав у ОСОБА_4 за 125 грн; даними протоколу огляду місця події від 26 липня 2019 року, згідно з яким під час огляду території лісосмуги у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_10 у ОСОБА_4 , крім інших речей, було виявлено скляну баночку з речовиною коричневого кольору та гроші різного номіналу; висновком експерта від 24 жовтня 2019 року № 1/8.14/2969, згідно з яким надана на експертизу рідина коричневого кольору вилучена у ОСОБА_4 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,5316 г; протоколом огляду місця події від 12 серпня 2019 року, відповідно до якого в лісосмузі неподалік будинку № 17-А на вул. Мусоргського в Покровському районі м. Кривого Рогу в ОСОБА_4 виявлено медичний шприц із рідиною коричневого кольору об`ємом близько 0,5 мл; висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 20 вересня 2019 року № 30/8.6/542, згідно з яким надана на експертизу рідина масою 0,2020 г, вилучена у ОСОБА_4 , містить опій ацетильований, котрий віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та іншими доказами, зміст яких детально відображено у вироку. Дослідивши вказані докази, суд дійшов висновку про їх належність, допустимість, достовірність та визнав їх такими, що у своїй сукупності підтверджують встановлені судом обставини вчинення ОСОБА_4 інкримінованих їй кримінальних правопорушень. Разом з тим апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженої, її захисника та прокурора, визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 26 липня 2019 року в частині відібрання змивів з рук ОСОБА_4 та висновок експертизи від 27 вересня 2019 року № 1/8.14/2970 у частині дослідження змивів з рук ОСОБА_4 , як похідний від нього, з чим погоджується і колегія суддів. Доводи касаційної скарги засудженої про те, що її дії за ч. 2 ст. 307 КК кваліфіковано невірно, оскільки в них відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність не заслуговують на увагу, оскільки, як убачається з копій судових рішень, дії ОСОБА_4 за цією статтею кваліфіковано за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби. Отже, дії ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК кваліфіковано правильно, оскільки в них наявна така кваліфікуюча ознака, як «особливо небезпечні наркотичні засоби». Твердження засудженої про те, що протокол затримання особи від 30 жовтня 2019 року є недопустимим доказом, оскільки не містить відомостей про точний час її затримання, є необґрунтованими. Як правильно зазначив суд, це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і ніяк не впливає на висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженої. Посилання засудженої на визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення особи для впізнання від 27 червня та від 1 липня 2019 року, з тих підстав, що ці слідчі дії проведено не уповноваженою на це особою, є неприйнятними, при цьому колегія суддів бере до уваги, що письмове доручення слідчого не є самостійним джерелом доказів у кримінальному провадженні. Вказаний документ, не є документом в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містить зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб. У випадку, якщо під час дослідження доказів учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити обставини, в тому числі щодо повноважень осіб, які виконують слідчі дії, зокрема шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки. Вказаний підхід запропонований в Постанові об`єднаної палати від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17, провадження № 51-4963кмо20). Крім того, слід зауважити, що зазначені слідчі дії проведено уповноваженою на те особою. Так в суді апеляційної інстанції було досліджено надане прокурором доручення слідчого СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 27 червня 2019 року про проведення слідчих та розшукових дій оперуповноваженим ОСОБА_7 . Посилання засудженоїна те, що суд помилково не визнав протокол огляду місця події неналежним доказом, оскільки в ньому не зазначено всіх осіб, які були присутніми під час проведення слідчої дії, є неспроможними з огляду на таке. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій НСРД відповідним оперативним підрозділам. Положенням п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК визначено, що протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада), та всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Так, під час перевірки доводів скарги засудженої та її захисника, зокрема щодо недопустимості протоколу огляду місця події за участю ОСОБА_4 , апеляційний суд зазначив, що в суді першої інстанції не було підстав не взяти до уваги зазначений протокол, оскільки ця слідча дія була проведена за участю слідчого, понятих та фіксувалася технічними засобами. Невнесення відомостей у протокол щодо оперативного працівника, який брав участь у цій процесуальній дії, є порушенням ч. 3 ст. 104 КПК, однак, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, указана обставина не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке може свідчити про недопустимість цього протоколу як доказу. Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, які стосуються неповноти та однобічності судового розгляду, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції відповідно до статей 433, 438 КПК. Таким чином, Суд касаційної інстанції погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій і доходить висновку, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно умотивованими й обґрунтованими, за змістом відповідають приписам статей 370, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, і положення закону, якими вони керувалися під час постановлення рішень. Призначаючи ОСОБА_4 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених нею правопорушень, дані про її особу, а також усі обставини провадження. Суд узяв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставини які обтяжують покарання - рецидив злочину. Призначене ОСОБА_4 , покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_4 , судами першої та апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні допущено не було, а тому законних підстав для скасування оскаржуваних судових рішень за доводами, наведеними в касаційній скарзі засудженої, Верховний Суд не вбачає. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає. Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд постановив: Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_4 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 24 листопада 2021 року й ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року щодо неї. Ухвала оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3