Ухвала ККС ВС № 212/8429/19

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇ НИ 9 грудня 2022 року м. Київ справа № 212/8429/19 провадження № 51-3390ск22 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_12, суддів ОСОБА_13, ОСОБА_14, розглянувши касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 24 листопада 2021 року й ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року щодо ОСОБА_1 , встановив: За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 24 листопада 2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Старостинці Погребищенського району Вінницької області, зареєстровану в АДРЕСА_1 ), жительку АДРЕСА_2 ), раніше судиму, останній раз - за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 15 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 день та на підставі ст. 75 КК звільнену від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 серпня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат. За ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року вирок місцевого суду змінено: виключено з вироку посилання на ст. 71 КК при призначенні покарання ОСОБА_1 . Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишено без змін. Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винною і засуджено за те, що вона 26 липня 2019 року в не встановлений слідством час та місці, умисно, з корисливих мотивів, у невстановленої особи придбала близько 11 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який почала незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту. Цього ж дня близько 11:15 ОСОБА_1 , перебуваючи в лісосмузі поряд із будинком № 15-А на вул. Мусоргського в м. Кривому Розі, під час оперативної закупки умисно незаконно збула ОСОБА_2 за 125 грн 3 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та надалі о 13:00 була зупинена працівниками поліції. В ході огляду місця події з дозволу ОСОБА_1 у присутності понятих слідчий оглянув її сумку, у якій виявив скляну пляшку з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 10-15 мл, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,5316 г, який ОСОБА_1 незаконно придбала та зберігала при собі з метою незаконного збуту. Крім того, 12 серпня 2019 року близько 15:10 ОСОБА_1 , перебуваючи в лісосмузі неподалік від будинку 17-А на вул. Мусоргського в м. Кривому Розі у кущах знайшла шприц об`ємом 10 мл із наркотичним засобом - опієм ацетильованим у кількості приблизно 0,5 мл, який помістила до своєї сумки і зберігала при собі для власного вживання без мети збуту до моменту зупинення її працівниками поліції та виявлення й вилучення наркотичного засобу. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_15, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки, на його думку, не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпано можливості їх отримати. Зазначає, що клопотання прокурора про надання доступу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_1 від 10 квітня 2020 року не відповідає фактичним обставинам цього кримінального провадження, адже на момент його винесення справа щодо ОСОБА_1 вже перебувала на розгляді в суді першої інстанції та не стосується вказаного кримінального провадження. Вважає протоколи огляду місця події затримання та впізнання особи неналежними доказами. Також посилається на неповноту судового розгляду, оскільки в судовому засіданні не було допитано свідка ОСОБА_3 . Наголошує на тому, що суди зазначили неправильну дату народження ОСОБА_1 . Перевіривши доводи касаційної скарги та додані до неї копії судових рішень, Верховний Суд дійшов такого висновку. Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Статтею 370 КПК регламентовано, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зазначених вимог закону суд дотримався, а висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, зробив на підставі ретельно та всебічно досліджених у судовому засіданні доказів. Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав показання свідків: ОСОБА_4 про те, що ОСОБА_1 постійно продає наркотики і він неодноразово звертався до неї для їх придбання; ОСОБА_2 , який показав суду, що багато разів купував у ОСОБА_1 наркотики, у липні 2019 року він погодився взяти участь в оперативній закупці, від працівників поліції отримав гроші та порожній медичний шприц, після чого в лісопосадці за магазином «Варус» купив у засудженої опій ацетильований у кількості 1 мл, який віддав працівникам поліції; показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які були понятими під час огляду місця події, і які пояснювали, що ОСОБА_1 показувала вміст своєї сумки, витягувала особисті речі, дощовик, гроші, медичні шприци, а коли перевернула сумку, то на землю випав флакон (скляна баночка), піднімати його відмовилася та заперечувала, що це її річ, наполягала на тому, що флакон їй підкинули; показання свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які були понятими 26 липня 2019 року під час огляду та помітки грошей, передачі їх та пустого медичного шприца закупнику, проведення оперативної закупки наркотика й вилучення в закупника медичного шприца з рідиною коричневого кольору. Ці свідки показали суду, що вручені закупнику гроші було помічено, а номери - переписано, закупник пішов у лісосмугу за магазином «Варус», з якої повернувся через 10 хв із медичним шприцом із рідиною в кількості 1 мл. Такі показання свідків підтверджуються іншими доказами: даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 1 липня та 27 червня 2019 року, відповідно до яких свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_4 упізнали ОСОБА_1 як особу, яка займається збутом наркотичних засобів; клопотанням прокурора на надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_1 , а саме на проведення щодо неї негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НРСД) аудіо,-відеоконтролю особи за місцем її перебування; дорученням слідчого від 15 липня 2019 року на проведення працівниками оперативних підрозділів Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровської області НСРД щодо засудженої; даними протоколу огляду та помітки грошей від 26 липня 2019 року, відповідно до якого оглянуто й позначено купюри номіналом 50, 20 і 5 грн; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 26 липня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_2 у лісосмузі на вул. Мусоргського, 15-А добровільно видав працівникам поліції медичний шприц, вручений для проведення оперативної закупки із наркотичним засобом «опій», який він щойно придбав у ОСОБА_1 за 125 грн; даними протоколу огляду місця події від 26 липня 2019 року, згідно з яким під час огляду території лісосмуги у присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у ОСОБА_1 , крім інших речей, було виявлено скляну баночку з речовиною коричневого кольору та гроші різного номіналу; висновком експерта від 24 жовтня 2019 року № 1/8.14/2969, згідно з яким надана на експертизу рідина коричневого кольору вилучена у ОСОБА_1 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,5316 г; протоколом огляду місця події від 12 серпня 2019 року, відповідно до якого в лісосмузі неподалік будинку № 17-А на вул. Мусоргського в Покровському районі м. Кривого Рогу в ОСОБА_1 виявлено медичний шприц із рідиною коричневого кольору об`ємом близько 0,5 мл; висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 20 вересня 2019 року № 30/8.6/542, згідно з яким надана на експертизу рідина масою 0,2020 г, вилучена у ОСОБА_1 , містить опій ацетильований, котрий віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та іншими доказами, зміст яких детально відображено у вироку. Дослідивши вказані докази, суд дійшов висновку про їх належність, допустимість, достовірність та визнав їх такими, що у своїй сукупності підтверджують встановлені судом обставини вчинення ОСОБА_1 інкримінованих їй кримінальних правопорушень. Разом з тим апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженої, її захисника та прокурора, визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 26 липня 2019 року в частині відібрання змивів з рук ОСОБА_1 та висновок експертизи від 27 вересня 2019 року № 1/8.14/2970 у частині дослідження змивів з рук ОСОБА_1 як похідний від нього, з чим погоджується і колегія суддів. Доводи касаційної скарги захисника про те, що клопотання прокурора стосовно надання доступу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_1 від 10 квітня 2020 року не відповідає фактичним обставинам цього кримінального провадження, оскільки на момент його винесення справа щодо ОСОБА_1 вже перебувала на розгляді в суді першої інстанції та не стосується вказаного кримінального провадження, колегія суддів уважає необґрунтованими. Такі твердження сторони захисту вже були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, на них суд дав вичерпну та розгорнуту відповідь, яка на думку колегії суддів, є правильною. Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції встановив, що клопотання прокурора про надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_1 , а саме на проведення щодо неї НСРД аудіо,-відеоконтролю особи за місцем її перебування або провадження ним злочинної діяльності на строк 30 діб, було складено та підписано ним 11 липня 2019 року. 12 липня 2019 року Дніпровський апеляційний суд постановив ухвалу про надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_1 . Згідно зі ст. 379 КПК суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні. Зазначена у вироку дата звернення прокурора з клопотанням свідчить про допущення судом технічної помилки під час набрання тексту, яка може бути виправлена судом у порядку ст. 379 КПК. Також це стосується і доводів касаційної скарги захисника в частині неправильно вказаної в судових рішеннях дати народження ОСОБА_1 . Не заслуговують на увагу і доводи захисника про те, що місцевий суд не надав належної оцінки протоколу затримання особи від 30 жовтня 2019 року, в якому відсутні відомості про точний час затримання ОСОБА_1 , оскільки це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і ніяк не впливає на висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженої. Позбавлені підстав і вимоги ОСОБА_11 про визнання доручення слідчого СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 27 червня 2019 року про проведення слідчих та розшукових дій, а також похідних від нього доказів недопустимими доказами. Так, свідок ОСОБА_2 в суді першої інстанції упізнав засуджену як особу у якої неодноразово купував наркотики, 26 липня 2019 року він узяв участь в оперативній закупці наркотиків. При цьому повідомлені свідком обставини узгоджуються з даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 червня та 1 липня 2019 року, відповідно до яких свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_4 упізнали ОСОБА_1 як особу, яка займається збутом наркотичних засобів на території Покровського району м. Кривого Рогу. Ці протоколи було складено відповідно до вимог закону, за участю понятих, з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, оперуповноваженим ОСОБА_16 за дорученням слідчого СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 27 червня 2019 року про проведення слідчих та розшукових дій. Вказане доручення було надано прокурором під час апеляційного перегляду та досліджено судом апеляційної інстанції. Що стосується доводів захисника про те, що суд помилково не визнав неналежним доказом протокол огляду місця події, який було складено з порушенням, оскільки в ньому не зазначено всіх осіб, які були присутніми під час проведення слідчої дії, то слід зазначити таке. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій НСРД відповідним оперативним підрозділам. Положенням п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК визначено, що протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада), та всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Так, перевіряючи доводи сторони захисту, зокрема щодо недопустимості протоколу огляду місця події за участю ОСОБА_1 , апеляційний суд зазначив, що в суду першої інстанції не було підстав не взяти до уваги зазначений протокол, оскільки ця слідча дія була проведена за участю слідчого, понятих та фіксувалася технічними засобами. Невнесення відомостей у протокол щодо оперативного працівника, який брав участь у цій процесуальній дії, є порушенням ч. 3 ст. 104 КПК, однак, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, указана обставина не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке може свідчити про недопустимість цього протоколу як доказу. Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, які стосуються неповноти та однобічності судового розгляду, на підставі статей 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Таким чином, Суд касаційної інстанції погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій і доходить висновку, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно умотивованими й обґрунтованими, за змістом відповідають приписам статей 370, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, і положення закону, якими вони керувалися під час постановлення рішень. Враховуючи викладене, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_1 , судами першої та апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні допущено не було, а тому законних підстав для скасування оскаржуваних судових рішень за доводами, наведеними в касаційній скарзі захисника, Верховний Суд не вбачає. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає. Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд постановив: Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 24 листопада 2021 року й ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року щодо ОСОБА_1 . Ухвала оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14