Постанова 4813 № 520/5436/19

Номер провадження: 22-ц/813/1477/22 Справа № 520/5436/19 Головуючий у першій інстанції Куриленко О. М. Доповідач Комлева О. С. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 07.12.2022 року м. Одеса Одеський апеляційний суд у складі: головуючого-судді Комлевої О.С., суддів: Гірняк Л.А., Цюри Т.В., з участю секретаря Хухрова С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 03 березня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Куриленко О.М., повний текст рішення складений 05 березня 2020 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, третя особа приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Притуляк Валерій Миколайович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - в с т а н о в и в: У березні 2019 року позивач звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А., третя особа приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Притуляк В.М. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування своїх вимог, позивач посилався на те, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 19.05.2017 року було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 9057 про звернення стягнення на квартиру за адресою АДРЕСА_1 , належної на праві власності ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк». Позивач вважає, що виконавчий напис вчинений з недотриманням вимог про доведення стягувачем наявності в нього права на звернення стягнення (статусу Іпотекодержателя), взагалі існування заборгованості, а тим більше її безспірності, а також під час розгляду Київським районним судом м. Одеси спору щодо розміру заборгованості. А від так, стверджує, що зазначений виконавчий напис грубо порушує його права та не підлягає виконанню, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом. Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 03 березня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. Не погоджуючись з рішенням суду адвокат Македонська І.О., представник ОСОБА_1 звернулась з апеляційною скаргою, в якої просить рішення суду скасувати, прийняти нове, яким позов ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, за недоведеністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи. В обґрунтуванні своєї апеляційної скарги, адвокат Македонська І.О. посилається на те, що суд не звернув уваги на ту обставину, що іпотечний кредит та іпотечний договір були укладені з ТОВ УніКредит Банк, а виконавчий напис вчинено на користь ПАТ «Укрсоцбанк» за відсутності офіційного визнання державного статусу ПАТ «Укрсоцбанк», заборгованість не була безспірною, при видачі виконавчого напису застосовані норми закону, які за рішенням Київського апеляційного адміністративного суду 22.02.2017 року визнані незаконними. Відзиву на апеляційну скаргу до суду надано не було. Відповідно до положень ч.3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. Протоколом автоматизованого розподілу від 06 квітня 2020 року визначений склад колегії суддів під головуванням судді Ващенко Л.Г. для розгляду справи (а.с. 45 т. 2). Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07 квітня 2020 року апеляційне провадження у справі було відкрито (а.с. 46 т. 2). Відповідно до рішення Вищої ради правосуддя №1612/щ/15-21 ОСОБА_2 було звільнено з посади у зв`язку з поданням заяви про відставку (а.с. 92 т. 2). Відповідно до протоколу повторного розподілу справи за допомогою автоматизованої системи документообігу суду цивільна справа передана головуючому-судді (суддя-доповідач) Комлевій О.С. зі складом колегії суддів, з урахуванням навантаження на суддів Одеського апеляційного суду (а.с. 193 т. 2). Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20 вересня 2021 року матеріали цивільної справи за апеляційною скаргою адвоката Македонської І.О., представника ОСОБА_1 прийняті до провадження (а.с. 116 т. 2). Учасники справи про призначене судове засідання на 07 грудня 2022 року були сповіщені належним чином, у тому числі і у відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 128 ЦПК України (а.с. 150-158 т. 2). Заяв, або клопотань про відкладення розгляду справи від учасників справи до суду не надходило. Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи, явка яких не визнавалась апеляційним судом обов`язковою. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, за наступних підстав. Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Згідно з частиною першою статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті. За змістом статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Відповідно до частини першої статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин. Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення у повній мірі не відповідає, з огляду на таке. Відмовляючи у задоволенні позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваний виконавчий напис вчинено відповідно до вимог закону, та в межах повноважень нотаріуса, доказів на спростування такого висновку ОСОБА_1 надано не було. З таким висновком суду, колегія суддів не погоджується в повній мірі за наступних підстав. Стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи. За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 25 липня 2008 року між УніКредит Банк товариство з обмеженою відповідальністю та громадянином Республіки Беларусь ОСОБА_1 було укладено Договір про іпотечний кредит № MRTG-000000013893, згідно умов якого (п. 1.1.) Банк зобов`язався надати Позичальнику на положеннях та умовах цього Договору грошові кошти в сумі 60 000 дол. США, а Позичальник зобов`язався прийняти, використати за цільовим призначенням, як це встановлено п. 1.3 цього Договору, та повернути Кредит, а також сплатити проценти за користування Кредитом в розмірі 12,5 % процентів річних, комісії, неустойки та інші платежі в порядку, на умовах та в строки визначені цим договором (а.с. 21- 24 т. 1). Згідно п. 1.2 Договору передбачено, що Кредит надається строком на 11 років зі строком остаточного повернення Кредиту не пізніше 25 липня 2019 року (включно). В пункті 1.3 Договору зазначено, що кредитні кошти призначені для придбання квартири АДРЕСА_2 . Для забезпечення виконання зобов`язання за вищезазначеним кредитним договором між УніКредит Банк товариство з обмеженою відповідальністю та громадянином Республіки Беларусь, ОСОБА_1 цього ж дня було укладено Іпотечний договір № MRTG-000000013893/S, який був посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенком О.В., зареєстрований в реєстрі за № 4292 (а.с. 16-20 т. 1). Предметом іпотеки за цим Договором є квартира АДРЕСА_2 , що належить Іпотекодавцю на праві власності, на підставі Договору купівлі-продажу нерухомого майна, посвідченого 25 липня 2008 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Носенком О.В., за реєстровим № 9291, зареєстрований в державному реєстрі правочинів за № 3041878 (п. 2.1). ПАТ «Укрсоцбанк» 27 березня 2017 року надіслало на адресу ОСОБА_1 вимогу про усунення порушень, у якій вимагало сплатити заборгованість за кредитом, нараховані відсотки за користування кредитом і нараховану неустойку на загальну суму 24 927 доларів США, проте вказана вимога виконана не була (а.с. 31 т. 1). 19 травня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. за реєстровим № 9057 вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_2 власником якої є ОСОБА_1 . З виконавчого напису вбачається, що його вчинено у безспірному порядку внаслідок допущення боржником прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 23 липня 2014 року по 23 березня 2017 року. Загальна сума заборгованості становить 24 733, 67 дол. США. При вчиненні нотаріальної дії нотаріус керувався статтями 87-91 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року (а.с. 15 т. 1). Вказаний виконавчий напис, на час розгляду справи у суді першої інстанції, перебував на примусовому виконанні у приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Притуляка В.М., який постановою від 13 лютого 2019 року відкрив виконавче провадження № 58370564 (а.с. 37 т. 1). Постановами приватного виконавця від 13 лютого 2019 року накладено арешт на майно боржника, а саме квартиру АДРЕСА_2 , а також стягнуто з боржника ОСОБА_1 основну винагороду у сумі 2 473, 37 дол. США (а.с. 38-40 т. 1). У зв`язку з невиконанням у добровільному порядку виконавчого напису, приватним виконавцем було призначено суб`єкта оціночної діяльності для участі у виконавчому провадженні з метою визначення ринкової вартості арештованого нерухомого майна боржника. 11.03.2019 року за вхідн. № 1796 на адресу приватного виконавця надійшов звіт про оцінку квартири АДРЕСА_2 , згідно якого ринкова вартість даної квартири складає 24 390 дол. США (а.с. 41-45 т. 1). Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»). Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право. Проте, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, що є підставою нотаріального акту в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії. Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Згідно з підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Такий висновок щодо застосування норм права викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278гс18), від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19). Матеріали справи свідчать про те, що при зверненні до нотаріуса про вчинення виконавчого напису банк до заяви надав не всі необхідні документи на підтвердження безспірної заборгованості боржника, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, нотаріальна справа не містить належних документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника. З матеріалів справи вбачається, що на момент вчинення виконавчого напису 19 травня 2017 року, в той саме час в провадженні Київського районного суду м. Одеси перебувала справа № 520/4445/17 за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості. Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 27.04.2017 року провадження по зазначеній справі було відкрито та призначено до розгляду, що підтверджується інформацією, яка міститься в єдиному державному реєстру судових рішень № 66310351. В подальшому ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 11.05.2018 року позов ПАТ «Укрсоцбанк» - залишено без розгляду (а.с. 33 т. 1). З урахуванням того, що під час вчинення виконавчого напису на розгляді в суді перебувала справа про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості, колегія суддів приходить висновку про те, що на момент вчинення виконавчого запису була відсутня безспірність заборгованості боржника, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Зі справи, наданої нотаріусом Чуловським В.А. для вчинення виконавчого напису, вбачається, що підставою для видачи напису були надані наступні документи: заява про вчинення виконавчого напису ПАТ «Укрсоцбанк» (а.с. 101-102 т. 1), іпотечний договір 25 липня 2008 року укладений між УніКредит Банк товариство з обмеженою відповідальністю та громадянином Республіки Беларусь ОСОБА_1 , посвідчений нотаріально (а.с. 105 т. 1), вимога ПАТ «Укрсоцбанк» від 27.03.2017 року (а.с. 107-110 т. 1), договір про іпотечний кредит, укладений між між УніКредит Банк товариство з обмеженою відповідальністю та громадянином Республіки Беларусь ОСОБА_1 , не засвідчений нотаріально (а.с. 116-т.1). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 1-1 такого змісту: «1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п.

2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акту чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акту чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14. Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21). Судом встановлено, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 19.05.2017 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання». Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Подібні правові висновки Верховний Суд викладав, зокрема, у постановах: від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19), від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105св18), від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21). Аналогічний висновок також міститься у постанові Верховного Суду 06 жовтня 2021 року у справі № 361/4793/20 (провадження № 61-5910св21). Колегія суддів також звертає увагу на те, що до заяви про видачу виконавчого напису також не додано підстав зміни іпотекодержателя. Заявляючи позовні вимоги, ОСОБА_1 в якості відповідача зазначив приватного нотаріуса Чуловського В.А., який вчинив оспорюваний виконавчий напис. Однак, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги, заявлені до приватного нотаріуса, задоволенню не підлягають за наступних підстав. Відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною. Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права. Тобто, відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві. Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення. Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства. Тобто, нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право. Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями. Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Колегія суддів приходить висновку про те, що при розгляді даної справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Аналогічний правовий висновок зроблено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 серпня 2019 року у справі № 519/77/18 (провадження № 61-10311св19). За таких підстав колегія суддів дійшла до висновку, що виконавчий напис нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А., 19 травня 2017 року в реєстрі за № 9057 підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п.п. 3,4 ст. 376 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права. З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга адвоката Македонської І.О., представника ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, рішення Київського районного суду м. Одеси від 03 березня 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового по суті заявлених вимог, оскільки, висновки суду першої інстанції зроблені при невідповідності висновків суду обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, - п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу адвоката Македонської Ірини Олександрівни, представника ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Київського районного суду м. Одеси від 03 березня 2020 року скасувати. Прийняти постанову. Позовні вимоги ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, третя особа приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Притуляк Валерій Миколайович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково. Визнати виконавчий напис нотаріуса, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., зареєстрований в реєстрі за № 9057 таким, що не підлягає виконанню. Позов ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича залишити без задоволення. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Повний текст судового рішення складений 16 грудня 2022 року. Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева Судді ______________________________________ Л.А. Гірняк ______________________________________ Т.В.Цюра