Постанова КАС ВС № 380/2490/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 29 листопада 2022 року м. Київ справа №380/2490/20 адміністративне провадження № К/9901/22159/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого судді - Шевцової Н. В., суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е., за участю секретаря судового засідання Момотюк Ю. С. учасників справи: представників відповідачів - Гудкова Д. В., Куртмоллаєва А.Е. розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №380/2490/20 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року, прийняте у складі головуючого судді Костецького Н.В., постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Затолочного В.С., суддів: Большакової О.О., Мікули О.І., УСТАНОВИВ: І. Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора України (далі - відповідач-2), у якому просила: 1.1. визнати незаконним і скасувати наказ Міністра оборони України від 04 січня 2020 року № 4 про звільнення з військової служби у запас підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України; 1.2. визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора України від 13 січня 2020 року № 193ц про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виключення зі списків особового складу Головної військової прокуратури України, усіх видів забезпечення з 14 січня 2020 року; 1.3. поновити ОСОБА_1 в органі прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 14 січня 2020 року; 1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14 січня 2020 року по дату винесення судового рішення.

2. На обґрунтування позову позивач зазначила, що її звільнення є незаконним та безпідставним, а тому наказ Міністра оборони України від 04 січня 2020 року № 4, наказ Генерального прокурора України від 13 січня 2020 року № 193ц та рішення першої кадрової комісії Генеральної прокуратури про неуспішне проходження атестації та не допуск до наступних етапів атестації підлягає скасуванню. Виходячи зі змісту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів Міністерства оборони, прокуратури не передбачена. У зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури, а також скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відсутні законні підстави для звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 2.1. Звертає увагу, що пунктом 7 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Таким чином, позивач була вимушена написати заяву за встановленою формою, яка обмежує права позивача. 2.2. Вказує, що при здійсненні аналізу Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затвердженого на виконання вказаного Закону наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 Порядку проходження атестації прокурорами (далі - Порядок № 221) та інших розпорядчих документів, пов`язаних з проходженням атестації прокурорів, встановлено, що форма та методи реалізації окремих положень цього Закону та затвердженого Порядку в численних випадках є дискримінаційною та такою, що не узгоджується з Конституцією України, іншими нормами чинного законодавства та не може застосовуватися для атестації прокурорів. Розділом IV Порядку № 221, тобто у нормативному акті, який не є законом, фактично встановлюються умови проходження атестації, які обмежують права прокурорів, мають неконкретний характер, надають можливості для зловживань, і мають наслідком у випадку не проходження - звільнення з посади. Окрім того, комісії, що здійснювали перевірку та атестацію у Генеральній прокуратурі України не мають відношення до кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, кадрових комісій обласних прокуратур, призначених провести атестацію прокурорів з метою забезпечення можливості переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах та окружних прокуратур. 2.3. Стан формулювання запитань, який фактично неможливо використовувати для підготовки до тестування та фактичне ненадання часу на підготовку, свідчать про те, що Порядок має на своїй меті не перевірку знань та суто атестацію, а саме свавільні дії Генерального прокурора з тотального звільнення, в порушення вимог Конституції України та КЗпП України, працівників прокуратури, незважаючи на їх професійні та ділові якості. Порядок, затверджений наказом Генерального прокурора України № 221 уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних та деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права. Запроваджує процедури, які передбачають зловживання ними, несе характер необмеженої влади.

3. Представник Офісу Генерального прокурора України заперечував проти задоволення позову та зазначив, що позивачем 26 грудня 2019 року Генеральному прокурору подано рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г», пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. За результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором Чумаком В.В. згідно з вимогами пункту 245 Положення до Міністерства оборони України 28 грудня 2020 року надіслано подання про звільнення позивача з військової служби. Наказом Генерального прокурора від 28 грудня 2020 року № 1263-вк ОСОБА_1 увільнено від виконання службових обов`язків за останньою посадою та зараховано в розпорядження Генерального прокурора України до вирішення питання про звільнення з військової служби. Цей наказ видано саме через відсутність військових посад в Офісі Генерального прокурора, який почав свою роботу з 02 січня 2020 року. Наказом Міністра оборони України від 04 січня 2020 року № 4 ОСОБА_1 звільнено з військової служби з вищевказаних підстав. У зв`язку з цим, наказом Генерального прокурора України від 13 січня 2020 року № 193ц ОСОБА_1 , яка перебувала у розпорядженні Генерального прокурора України, звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-Х1І та виключено зі списків особового складу цієї військової прокуратури. 3.1. Із аналізу норм Конституції України, Закону № 2232-ХІІ, Положення та Закону України «Про прокуратуру» в редакції до 25 вересня 2019 року, згідно з якими позивач призначалась на посаду прокурора у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України, вбачається, що відносини між громадянином та державою щодо проходження військової служби є первинними. З припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України. Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах, установах, організаціях та навчальних закладах. 3.2. Звертає увагу, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина друга статті 152 Конституції України). Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (стаття 151-2 Конституції України). На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" Конституції України спростовується тим, що Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

4. Міністерство оборони України проти задоволення позову заперечувало зазначивши, що на підставі подання, наказом Міністра оборони України від 04 січня 2020 року № 4 (по особовому складу) капітана юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 закону України Про військовий обов`язок і військову службу"(у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Днем закінчення військової служби є день виключення зі списків особового складу частини. Таке виключення зі списків особового складу частини оформлюється наказом командира військової частини, в списках якої перебуває звільнений військовослужбовець. Остаточний розрахунок з військовослужбовцем по видам забезпечення здійснюється військовою частиною де останній перебував у списках частини. Наголошує на тому, що як у Міністерстві оборони України, так і Збройних Силах України, як станом на 2015 так і станом на 2019 роки необхідності у професійних послугах позивача не було та не має. Прийняття на військову службу та укладення контракту із позивачем було здійснено виключно за клопотанням та для потреб Головної військової прокурори Генеральної прокуратури України. ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.

5. Відповідно до наказу Міністра оборони України від 07 липня 2015 року № 485 із ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, прийнято її на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

6. ОСОБА_1 проходила військову службу в органах військової прокуратури з 2015 року.

7. Згідно з наказом Генерального прокурора України від 24 червня 2019 року № 488-вк призначено старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 25 червня 2019 року на посаду прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

8. Позивачем була подана Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

9. Позивач була допущена до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

10. Однак, за результатами іспиту при мінімально допустимій кількості балів 70 балів, позивач набрала 55 балів, у зв`язку з чим Першою кадровою комісією прийнято рішення від 29 жовтня 2019 року №169 про неуспішне проходження атестації. 11. 26 грудня 2019 року капітан юстиції ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора Рябошапки Р. Г. подала рапорт, в якому просила звільнити її з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просила скерувати до Шевченківського районного військового комісаріату міста Львова.

12. Відповідно до аркуша бесіди 26 грудня 2019 року з капітаном юстиції ОСОБА_1 прокурором відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з приводу її звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора Чумака В.В. та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчука С. О. проведено бесіду, зі змісту якого встановлено, що ОСОБА_1 не заперечує проти звільнення з військової служби, не заперечує проти звільнення з лав Збройних Сил України, проходити військову службу у військовому резерві не бажає.

13. Заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором В. Чумаком 26 грудня 2019 року сформовано подання щодо звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

14. Наказом Генерального прокурора України від 28 грудня 2019 року № 1263-вк увільнено від виконання службових обов`язків за посадами у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України та зараховано в розпорядження Генерального прокурора до вирішення питання про звільнення з військової служби капітана юстиції ОСОБА_1 .

15. Супровідним листом від 28 грудня 2019 року №10/7-1381 вих-19 в.о. начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України на ім`я Директора департаменту кадрової політики Міністерства оборони України направив подання на звільнення, довідку ВЛК, рапорт ОСОБА_1 , аркуш бесіди, розрахунок вислуги років військовослужбовця.

16. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 04 січня 2020 року № 4 капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

17. Наказом Генерального прокурора від 13 січня 2020 року №193 ц капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 14 січня 2020 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення.

18. Згідно з наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1525ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 13 січня 2020 року №193 ц, а саме пункт 1 цього наказу викладено у новій редакції: «Капітана юстиції ОСОБА_1 , звільнену наказом Міністра оборони України від 04 січня 2020 року № 4 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), яка перебуває у розпорядженні Генерального прокурора, з 14 січня 2020 року, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити її особову справу до Шевченківського районного військового комісаріату міста Львова». ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

19. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

20. Відмовляючи у задоволенні позову суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Головна військова прокуратура, до якої була відряджена позивач, з набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) припинила свою діяльність; позивач власноручно подала рапорт на звільнення на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та не виявила бажання подальшого перебування на військовій службі, внаслідок чого була звільнена; задля переведення в Офіс Генерального прокурора проходила атестацію, однак не набрала достатньої кількості балів, - відповідно відсутні підстави для задоволення заявлених позивачем вимог, оскільки ані Міністерством оборони України, ані Офісом Генерального прокурора право позивача не порушено. ІV. Касаційне оскарження

21. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду позивачем подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 17 червня 2021 року.

22. На обґрунтування наявності підстави для касаційного оскарження, передбаченої приписами пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України заявник касаційної скарги зазначає, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 9, 10, 13, 18, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», розділу III Порядку № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.

23. В касаційній скарзі позивач наголосила, що предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.

24. Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

25. Додатково заявник касаційної скарги зауважує, що визначені Конституцією України та встановлені статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» права та гарантії в процедурі атестації були, на думку позивача, порушені, а її звільнення набуло протиправного та дискримінаційного характеру.

26. За таких обставин позивач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову про задоволення позову. Також позивач просить розглядати справу за участю сторін.

27. Ухвалою Верховного Суду від 01 липня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н. В. суддів Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача. Витребувано справу № 380/2490/20 з Львівського окружного адміністративного суду. 28. 20 липня 2021 року справа № 380/2490/20 надійшла до Верховного Суду. 29. 09 липня 2021 року та 09 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшли відзиви відповідачів на касаційну скаргу, в якій Міністерство оборони України та Офіс Генерального прокурора спростовують доводи касаційної скарги та просять залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін. Відзиви на касаційну скаргу не містять клопотань про розгляд справи за участю представників відповідача. 30. 13 вересня 2022 року ухвалою Верховного Суду розгляд справи призначено на 04.10.2022 о 14:30 год., проте судове засідання не відбулося у зв`язку з оголошеною повітряною тривогою. Про розгляд справи на 15 листопада 2022 року о 14:30 год. учасники справи повідомлені, що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою. 31. 15 листопада 2022 року на електронну пошту Верховного Суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи через захворювання на Сovid. Однак судове засідання не відбулося у зв`язку з оголошеною повітряною тривогою. Розгляд справи № 380/2490/20 призначено на 29 листопада 2022 року о 14:00 год., про що учасники справи повідомленні належним чином. 32. 29 листопада 2022 року на електронну пошту Верховного Суду надійшло клопотання позивача, у якому ОСОБА_1 , у зв`язку з військовою агресією російської федерації та загрозою ракетних ударів та обстрілів по всій території України, просить відкласти розгляд справи до покращення безпекової ситуації в Україні або до припинення чи скасування режиму воєнного стану в Україні. 33. 29 листопада 2022 року у судовому засіданні колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності позивача, яка про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, відхиливши її клопотання про відкладення розгляду справи. V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

34. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон № 1697-VII) (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. 35.1. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України. 35.2. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

36. Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. 36.1. Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

37. У свою чергу, за приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

38. За приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

39. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

40. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).

41. Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти. 41.1. Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України. 41.2. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

42. На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону № 2232-XII).

43. Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону № 2232-XII).

44. Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації. 44.1. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

45. Згідно з підпунктом "г" пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. 45.1. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

46. Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.

47. За приписами пунктів 5, 7 Положення 1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

48. Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

49. За приписами пункту 12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. 49.1. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України. 49.2. Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

50. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).

51. Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". <…> 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

52. Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік. 52.1. У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця. 52.2. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

53. За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

54. Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

55. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені. 55.1. У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту. 55.2. Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік. 56. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон № 113-IX), яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).

57. Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (тут і далі в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

58. Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. 58.1. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом. 58.2. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

59. Згідно з пунктом 21 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором. VІ. Позиція Верховного Суду

60. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

61. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

62. Спірним питанням у цій справі є правомірність звільнення позивача з посади на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

63. Відповідно до частини третьої статті 2 Закону № 2232-ХІІ та пункту 5 Положення громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

64. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України № 2232-ХІІ).

65. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України "Про прокуратуру", яка діяла до прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон № 113-ІХ), військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

66. Військові посади військових прокуратур передбачалися Указом Президента України від 22 вересня 2014 року № 737/2014 "Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами".

67. Наведеною вище нормою Закону № 1697-VІІ встановлено, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

68. Таким чином передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України "Про прокуратуру".

69. Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону № 1697-VІІ. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

70. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року у справі №640/1455/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20 та від 25 жовтня 2022 року у справі №520/1087/2020.

71. Частина перша статті 51 Закону №1697-VІІ встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

72. Таким чином, Закон № 1697-VІІ чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ.

73. Згідно з преамбулою Закону № 2232-ХІІ цей Закон здійснює правове регулювання відносин з державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визнає загальні засади проходження в Україні військової служби.

74. Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-ХІІ Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

75. Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону №2232-ХІІ).

76. Згідно з вимогами частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

77. Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону № 2232-ХІІ. Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

78. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру" щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четвертої статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

79. Крім того, Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

80. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.

81. Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

82. Підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

83. Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

84. Тобто, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди остання була відряджена, є неможливим.

85. Верховний Суд зазначає, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.

86. Вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20 та від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/1917/20.

87. Верховний Суд уважає необґрунтованими доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного наказу Міністра оборони України, з огляду на те, що позивач проходила військову службу, сама подала рапорт, відповідно до якого не виявила бажання продовжувати військову службу, Міністром оборони України прийнято наказ від 04 січня 2020 року №4 про звільнення позивача із військової служби.

88. За висновком судів попередніх інстанцій, оскільки Головна військова прокуратура, до якої була відряджена позивач, з набранням чинності Законом №113-IX припинила свою діяльність, останню звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, на підставі поданого ОСОБА_1 рапорту на звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), чим підтвердила своє волевиявлення щодо подальшого припинення перебування на військовій службі.

89. Таким чином, Верховний Суд погоджується з доводами відповідачів, що позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, з урахуванням пункту 18 розділу ІІ Закону №113-ІХ, на підставі її рапорту, поданого згідно з вимогами Положення №1153/2008, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

90. Крім того, в аспекті порушеного у вимірі спірних правовідносин питання щодо застосування положень підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у поєднанні з частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII (тобто, чи звільнення з військової служби (тут з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) колегія суддів виходить із того, що у військовій прокуратурі позивач перебувала на посаді прокурора [відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України] як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

91. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходила саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для її призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

92. При цьому, у статті 51 Закону № 1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Водночас з цього приводу у контексті спірних правовідносин в цій площині треба звернути увагу на особливість правового становища позивача. Вона була військовослужбовцем, яку наказом Міністерства оборони України від 07.07.2015 №485 відрядили до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду. Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

93. Відповідно до матеріалів справи, 11 червня 2020 року наказом Генерального прокурора №1525ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 13 січня 2020 року №193ц, а саме пункт 1 цього наказу викладено у новій редакції: «Капітана юстиції ОСОБА_1 , звільнену наказом Міністра оборони України від 04 січня 2020 року № 4 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), яка перебуває у розпорядженні Генерального прокурора, з 14 січня 2020 року, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити її особову справу до Шевченківського районного військового комісаріату міста Львова».

94. Отже, Генеральний прокурор своїм наказом від 13 січня 2020 року №193ц фактично продублював звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

95. Таким чином, Верховний Суд зазначає про наявність підстав для скасування пункту 1 цього наказу саме в частині звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з військової служби в запас з 14 січня 2020 року відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

96. При цьому, саме в іншій частині спірний наказ відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий Генеральним прокурором в межах своїх повноважень та на виконання наказу Міністра оборони України від 04 січня 2020 року №4, адже виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення фактично означає її звільнення з посади прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

97. Таким чином, Верховний Суд уважає, що з військової служби ОСОБА_1 звільнено наказом Міністра оборони, а Генеральний прокурор звільнив позивача із займаної посади, на яку вона була відряджена, що підтверджується, зокрема, наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1525ц.

98. Щодо доводів позивача про те, що її фактично було звільнено у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, колегія суддів зазначає, що вказані твердження є необґрунтованими з огляду на наступне.

99. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

100. Отже, визначальною умовою для призначення на посаду прокурора є проходження атестації.

101. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивачем подана Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Позивач була допущена до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, однак за результатами іспиту при мінімально допустимій кількості балів 70 балів, позивач набрала 55 балів, у зв`язку з чим Першою кадровою комісією прийнято рішення від 29 жовтня 2019 року №169 про неуспішне проходження атестації, а тому підстави для розгляду питання про переведення позивача на вакантну посаду в Офіс Генерального прокурора відсутні.

102. Разом з тим, як установлено судами попередніх інстанцій, спірний наказ прийнятий не на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, а тому доводи касаційної скарги в цій частині відхиляються.

103. Крім того, колегія суддів Верховного Суду відхиляє доводи позивача про недоведеність відповідачем наявності на момент звільнення передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстав, зокрема, ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України та скорочення кількості прокурорів, оскільки, як було зазначено вище, позивача було звільнено з військової служби у запас за інших підстав.

104. При цьому, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби також не було, тому, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

105. Розглядати саму можливість залишення на посаді прокурора чи переведення на іншу посаду у контексті описаної ситуації можна було б за умови успішного проходження позивачем атестації.

106. Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 25 жовтня 2022 року у справі №520/1087/2020 та від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/26378/19.

107. За таких обставин, оскільки Суд дійшов висновку про законність звільнення позивача на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби у запас, що має наслідком звільнення його з органів прокуратури, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.

108. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

109. Таким чином, колегія суддів у цій справі вважає, що як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог в частині скасування пункту 1 наказу Генерального прокурора України від 13 січня 2020 року № 193ц про звільнення.

110. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційну скаргу позивача задовольнити частково, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення. VІІ. Судові витрати

111. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються. Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року у справі №380/2490/20 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора України задовольнити частково.

4. Визнати протиправним і скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора України від 13 січня 2020 року № 193ц в частині звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 , яка перебуває в розпорядженні Генерального прокурора, з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

5. В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

6. Судові витрати не розподіляються. Повний текст постанови виготовлено 29 листопада 2022 року. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. Головуючий суддя: Н. В. Шевцова Судді: Н. А. Данилевич В. Е. Мацедонська