Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 420/6134/21

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 12 липня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/6134/21 Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я. Час і місце ухвалення: 04.08.2021р., м. Одеса Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого Лук`янчук О.В. суддів Бітова А.І. Ступакової І.Г. розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, - В С Т А Н О В И Л А : В квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення від 13.10.2017р. №393-17, яким позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов`язання ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 . В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він є громадянином Сирійської Арабської Республіки, однак не може та не бажає користуватися захистом країни свого громадянського походження, оскільки в країні триває збройний конфлікт. Стверджував, що він є військовозобов`язаним, але не бажає брати участь у військових діях на території Сирії. В разі повернення у країну походження Жероу Укла Укба Талал може стати жертвою свавільного насилля та може бути примусово мобілізованим до лав армії чи примусово рекрутованим з боку повстанців. При прийнятті рішення від 13.10.2017р. №393-17, яким позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ДМС України не враховано вказані обставини, а також належним чином не проаналізовано актуальну інформацію по країні громадянського походження Жероу Укла Укба Талал, незважаючи на те, що про необхідність вчинення таких дій було зазначено в постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.09.2015р. по справі №815/2978/15. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України від 13.10.2017р. №393-17, яким ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов`язано ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 . Не погоджуючись з вказаним рішенням, Державна міграційна служба України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення від 04.08.2021р. з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 . В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що співробітниками ДМС було проведено аналіз наданої позивачем інформації і встановлено, що причиною виїзду Жероу Укла Укба Талал з країни громадянського походження є навчання в Україні. Неможливість повернення до Сирії позивач мотивує нестабільною соціально-політичною ситуацією в країні та побоюванням зазнати примусового призову до збройних сил Сирії. До того ж, під час проведення протоколів співбесід позивач наводив суперечливу, нечітку та непослідовну інформацію стосовно завдання йому ймовірної загрози в країні громадянської належності. Незважаючи на висловлену потребу в міжнародному захисті Жероу Укла Укба Талал звернувся із заявою про надання захисту після 4 років перебування на території України в якості нелегального мігранта, чим порушив вимоги ч.5 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Також, апелянт посилається на те, що органом ДМС враховано висновки Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.09.2015р. по справі №815/2978/15, яким ДМС України зобов`язано повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зокрема, відповідачем проаналізовано ситуацію по країні громадянського походження позивача та встановлено, що наразі частина Сирії контролюється представниками державної влади країни, що, враховуючи підтримку позивачем політики діючого керівництва країни, створює можливість внутрішнього переміщення Жероу ОСОБА_2 до відповідних регіонів. Звернення позивача в 2014 році до Посольства Сирії в Україні з метою продовження строку дії паспортного документу свідчить про те, що позивач продовжує користуватися захистом країни походження, що не сумісно з конвенційними ознаками визначення статусу біженця. Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що в матеріалах особової справи Жероу Укла Укба Талал відсутня інформація стосовно отримання позивачем або його близькими родичами повісток щодо необхідності проходження особою строкової військової служби. Позивач також не надав доказів в підтвердження факту негайної мобілізації до армії після прибуття до Сирії. Відповідно до діючого законодавства Сирії під час бойових дій чоловіки мають офіційні підстави для отримання відстрочки від армії, в тому числі під час перебування ними за кордоном шляхом звернення в посольство в м.Києві чи генеральне консульство в м.Одесі. Під час судового засідання 05.07.2022 року, подальший розгляд справи вирішено проводити в порядку письмового провадження без виклику сторін. Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Сирії, уродженець м. Дейр-ез Зор, за національністю араб, за віросповіданням мусульманин-суніт. Рідна мова арабська, вільно володіє англійською та російською мовами. За сімейним станом одружений на громадянці України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шлюб був зареєстрований 03.09.2015р. Позивач має двох дітей Жероу ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_1 ), та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_2 ), які являються громадянами України. Позивач має неповну вищу освіту. З 2003 року по 2005 рік навчався в Одеському державному екологічному університеті; навчання не закінчив через відсутність фінансової підтримки з боку батьків. В Україні працював реалізатором на промисловому ринку « 7 кілометр», на території країни громадянського походження не працював. Є військовозобов`язаним, строкову службу не проходив. 21.02.2010р. Жероу Укла Укба Талал авіарейсом м. Дамаск (Сирія) - м. Стамбул (Туреччина) - м. Одеса (Україна) прибув на територію України та з цього часу до Сирії не повертався. Державний кордон перетнув легально на підставі паспортного документу №005023140, виданого 28.12.2009р., та української візи типу П-1 серії НОМЕР_3 . Про надання захисту в Україні позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в листопаді 2014 року, тобто після чотирьох років нелегального перебування на території України. Рішенням Державної міграційної служби України від 03.04.2015р. №273-15 ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зазначене рішення було оскаржено позивачем до Одеського окружного адміністративного суду, постановою якого від 26.06.2015р. по справі №815/2978/15 в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.09.2015р. скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26.06.2015р. та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано неправомірним та скасовано рішення ДМС України від 03.04.2015р. №273-15, яким Жероу Укла Укба Талал відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов`язано ДМС України повторно розглянути заяву позивача від 11.11.2014р. про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням інформації по країні походження заявника та обставин, встановлених судом. Зокрема, судом апеляційної інстанції наголошено, що ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні. Судом враховано, що в країні громадянського походження позивача склалася небезпечна для життя ситуація, яка цілком обґрунтовано викликає побоювання за життя та можливі переслідування. З огляду на загальнодоступну інформацію про те, що ситуація в Сирії за інтенсивністю та напруженістю становить ризик для людини, яку висилають в цю країну, тому суд зазначив про необхідність врахування вказаної обставини при вирішенні питання про надання міжнародного захисту Жероу Укла Укба Талал. 25.09.2017р., за результатами повторного розгляду заяви Жероу Укла Укба Талал від 11.11.2014р., управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області складено висновок про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зокрема, у вказаному висновку зазначено, що внутрішній конфлікт в Сирії продовжується з 2011 року, внаслідок проведення військових дій в Сирії відзначається складна ситуація. Водночас, як вбачається з ІКП, м.Дейр-ез-Зор наразі контролюється представника державної влади Сирії, прилегла територія перебуває під контролем ІДІЛ та постійно перебуває під впливом військових дій. Зважаючи на небажання заявника повертатися до місця свого колишнього проживання на Батьківщині (Сирія, м.Дейр-ез-Зор), ускладнену соціально-політичну ситуацію в регіоні постійного проживання, вважається доцільним проаналізувати можливість повернення шукача захисту до інших регіонів країни громадянської належності. Частина Сирії контролюється представниками державної влади країни, що, враховуючи підтримку позивачем політики діючого керівництва країни, створює можливість внутрішнього переміщення Жероу Укла Укба Талал до відповідних регіонів. Ситуація військового конфлікту та масові порушення прав людини підтверджені міжнародною спільнотою, однак при аналізі підстав для отримання додаткового захисту слід враховувати й інші фактори, такі як можливість внутрішнього переміщення, отримання захисту в сусідніх країнах, ситуацію з близькими родичами заявника, причини довгострокового перебування іноземця в іншій країні, причини звернення за захистом тощо. Складна ситуація, що склалася в Сирії внаслідок проведення військових дій на її території, не є автоматичною підставою для визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В матеріалах особової справи Жероу Укла Укба Талал відсутня інформація стосовно отримання позивачем або його близькими родичами повісток щодо необхідності проходження строкової військової служби. Позивач також не надав доказів в підтвердження факту негайної мобілізації до армії після прибуття до Сирії. Відповідно до діючого законодавства Сирії під час бойових дій чоловіки мають офіційні підстави для отримання відстрочки від армії, в тому числі під час перебування ними за кордоном шляхом звернення в посольство в м.Києві чи генеральне консульство в м.Одесі. Таким чином, співробітник органу ДМС дійшов висновку, що з матеріалів особової справи шукача захисту не простежується взаємозв`язок між наявним збройним конфліктом на території Сирії та причинами звернення заявника до територіального підрозділу ДМС. До того ж, як зазначено у висновку, з ІКП спостерігається покращення загальної ситуації в Сирії, проводяться активні пошуки шляхів примирення та політичного вирішення сирійського конфлікту, з 21.01.2016р. на території Сирії національна армія досягає успіху в операціях зі знешкодження терористів. Враховуючи вказаний висновок, 13.10.2017р. ДМС України прийняла рішення №393-17 про відмову ОСОБА_1 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, обґрунтоване відсутністю стосовно заявника умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 13 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Про прийняття вказаного рішення управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області надіслало Жероу Укла Укба Талал повідомлення №323 від 27.10.2017р. Не погоджуючись з правомірністю рішення ДМС України від 13.10.2017р. №393-17 Жероу Укла Укба Талал оскаржив його в судовому порядку. Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов висновку, що під час прийняття відповідачем спірного рішення органом ДМС України належним чином не проаналізовано інформацію по країні походження Жероу Укла Укба Талал, висновок відповідача про відсутність доведених фактів і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі позивача в країні громадського походження є необґрунтованим. Суд зазначив, що твердження про те, що в Сирії існує тривалий збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та об`єктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною є загальновідомим фактом. Збройні зіткнення між військами офіційної влади Сирії та опозиційно налаштованими воєнізованими збройними угрупуваннями охопили значну територію цієї країни і її населення, тож ситуація там є дуже напруженою і небезпечною для життя і безпеки людей, які там перебувають. Про події в Сирії інформують численні засоби масової інформації і ситуацію в цій країні обговорюють міжнародні організації, тож ці обставини доказуванню у цій справі не потребують. За таких обставин, за висновками суду, позивач має обґрунтовані причини звернутися щодо надання притулку, що є умовами для надання додаткового захисту у відповідності до вимог п.п.4, 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Оскільки відповідач формально перевірив обставини, викладені позивачем, що порушило принцип рівності перед законом та призвело до повторного прийняття противоправного рішення в частині відмови позивачу у визнанні особою, яка потребує додаткового захисту, тому суд дійшов висновку, що ефективним способом захисту прав ОСОБА_1 у спірних правовідносинах буде зобов`язання ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно позивача. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного. Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, врегульовано нормами Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VI від 08.07.2011р. (далі - Закон №3671-VI), міжнародними актами, в тому числі Конвенцією про статус біженців 1951 року, Протоколом щодо статусу біженців 1967 року. Згідно з визначенням пункту 1 частини 1 статті 1 Закону №3671-VI біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань. Додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини 1 цієї статті (пункт 4 частини 1 статті 1 Закону №3671-VI). Пунктом 13 статті 1 вищезгаданого Закону встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань. Згідно з частиною 5 статті 5 Закону №3671-VI особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини 1 статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України. Положеннями частин 1, 7 статті 7 Закону №3671-VI встановлено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. За правилами частини 5 статті 10 Закону №3671-VI, за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, визначено Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України №649 від 07.09.2011р. (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05.10.2011р. за №1146/19884 (далі - Правила №649). Підпунктом «е» пункту 2.1 розділу ІІ Правил №649 закріплено, що уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви. Інформація про країну походження - це інформаційні звіти про становище в країнах походження біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, підготовлені Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців, національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації або звітів (пункт 1.2 розділу І Правил №649). Пункт 42 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця (згідно Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року, що стосуються статусу біженців) Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, видання 1992 року (далі - Керівництво) передбачає, що знання умов країни походження прохача - якщо не основна мета, то вельми важливий елемент в оцінці достовірності відомостей, наданих прохачем. Загалом, побоювання прохача повинні вважатися цілком обґрунтованими, якщо він може довести в межах розумного, що його тривале перебування в країні походження стало нестерпним для нього з причин, вказаних у визначенні, чи з тих же причин було б нестерпним, якби він повернувся назад. Пунктом 45 Керівництва обумовлено, що особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення достатньо обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (пункт 66 Керівництва). Відповідно до частини 1 статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011р. «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту» обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження. Пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, у першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження. Проте, ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним станом у країні та інформацією, що стосується особисто заявника. Побоювання можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політично групи тощо). Підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації: із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження. Так, право на життя і заборона катувань, зокрема, закріплені в ратифікованих Україною міжнародних договорах, таких як Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, 1984 року, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Згідно положень статті 3 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, 1984 року жодна держава-сторона не повинна висилати, повертати чи видавати будь-яку особу іншій державі, якщо є серйозні підстави вважати, що їй там може загрожувати застосування катувань. Відповідно до статей 2, 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню. Як вбачається з матеріалів особової справи Жероу Укла Укба Талал причина виїзду позивача з Сирійської Арабської Республіки дійсно не пов`язана з побоюваннями зазнати переслідування або побоюваннями зазнати серйозної фізичної шкоди. У свою чергу, причиною звернення позивача за захистом в Україні слугувало його небажання приймати участь у військових діях, які розгорнулися у країні його громадянської належності та можливість призову до лав збройних сил Сирійської Арабської Республіки чи рекрутування з боку повстанців. Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив, що та обставина, що виїзд позивача з Сирії не був пов`язаний із обґрунтованими побоюваннями зазнати переслідування або побоюваннями зазнати серйозної фізичної шкоди, не повинна впливати на результат розгляду його заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки ситуація у країні громадянської належності Жероу Укла Укба Талал залишається небезпечною для життя, що повинно враховуватись при прийнятті рішення та наданні оцінки поясненням позивача. Загальновідомим фактом є те, що у Сирії існує тривалий збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та об`єктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною. Збройні зіткнення між військами офіційної влади Сирії та опозиційно налаштованими воєнізованими збройними угрупуваннями охопили значну територію цієї країни та її населення, а тому, ситуація у країні є вкрай напруженою і небезпечною для життя і безпеки людей, які там перебувають. Про події в Сирії інформують численні засоби масової інформації і ситуацію у цій країні обговорюють міжнародні організації, тож ці обставини доказуванню у даній справі не потребують. Також, згідно статті 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права. За загальною практикою ЄСПЛ ситуація загального насильства також може прирівнюватися до тортур та нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання. І при цьому заявник не повинен демонструвати особливі відзначні деталі інакші, ніж загальна ситуація насилля в країні походження. Так, ЄСПЛ у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п. 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які були переміщені в результаті боротьби. Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 14.03.2018р. у справі №813/901/16, від 18.04.2018р. у справі №815/1808/16, від 26.04.2018р. у справі №815/2038/17. Крім того, у Рекомендаціях УВКБ ООН від листопада 2015 року зазначено, що майже всі райони країни охоплені насильством, що розгортається між різними учасниками конфліктів, які частково взаємно накладаються один на одного. Країна сильно роздроблена, оскільки сторони конфлікту, у тому числі Збройні Сили Сирії, угруповання «Ісламська держава Іраку і аль-Шама», антиурядові збройні групи і курдські сили («Загони народної самооборони», ЗНС), здійснюють контроль над різними регіонами країни, вчиняючи на них свій вплив. Оскільки, міжнародні зусилля щодо припинення конфлікту в Сирії результатів досі не принесли, його активне продовження тягне за собою руйнівні наслідки для сирійського населення, у тому числі, зростання кількості жертв серед цивільного населення, масштабне переміщення людей всередині країни та за її межі, а також безпрецедентну за масштабами гуманітарну кризу. Кількість осіб, загиблих у результаті конфлікту оцінюється від 145 до більш ніж 250 тисяч осіб. Найбільша кількість документально зафіксованих жертв була зареєстрована у провінції Риф Дамаск; далі за кількістю жертв йдуть провінції Алеппо, Хомс, Ідліб, Дера та Хама. Також, пунктом 36 Рекомендацій УВКБ ООН з питання міжнародного захисту відносно осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку (Редакція IV, листопад 2015 року) зазначено, що клопотання про міжнародний захист громадян Сирії та інших осіб, які залишають країну необхідно розглядати на основі справедливих та ефективних процедур. УВКБ ООН уважає, що більшість громадян Сирії, що звертаються за міжнародним захистом, ймовірніше, відповідають критеріям поняття «біженець», наведеного у статті 1А (2) Конвенції 1951 року, оскільки в них будуть достатньо обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією із ознак, указаних в Конвенції. Для багатьох цивільних осіб, залишивши Сирію, зв`язок з однією із ознак, указаних в Конвенції 1951 року, буде полягати в прямому або опосередкованому, реальному або приписаному зв`язку з однією із сторін конфлікту. Згідно доповідей Генерального секретаря від 16 вересня 2016 року, 18 жовтня 2016 року, 15 листопада 2016 року, 14 грудня 2016 року про виконання резолюції 2139 (2014), 2165 (2014), 2191 (2014) та 2258 (2015) Ради Безпеки ООН, на всій території Сирійської Арабської Республіки триває конфлікт і відзначається високий рівень насилля. Станом на 2017 рік офіційна інформація УВКБ ООН по країні походження, шукачів захисту з Сирійської Арабської Республіки, оприлюднена на сайті УВКБ ООН - «Рекомендації з питань міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку. Редакція VI» за листопад 2017 року та «Актуальна інформація про країну походження в допомогу при використанні рекомендацій УВКБ ООН по Сирії» за лютий 2017 рік, де зазначено, що конфлікт набув широкого масового поширення по всій території країни та відбувається із серйозними порушеннями прав людини та норм гуманітарного права з боку всіх сторін конфлікту. Крім того, у пунктах 65, 72 Доповіді Незалежної міжнародної комісії по розслідуванню подій у Сирійській Арабській Республіці від 1 лютого 2018 року, вказується, що цивільні особи, як і раніше, піддаються довільним затриманням, тортурам і утриманню під вартою в нелюдських умовах на всій території Сирійської Арабської Республіки. Всі сторони конфлікту регулярно відмовляють особам, яких тримають під вартою, в праві на належну судову процедуру і справедливий судовий розгляд. У Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій Ради Безпеки ООН 2139 (2014) 2165 (2014), 2191(2014) 2258 (2015), 2332 (2016) 2393 (2017) та 2401 (2018) вказано, що 24 лютого 2018 року Рада Безпеки прийняла резолюцію 2401 (2018), в якій зажадала припинити бойові дії, проте військові операції в різних районах тривали. Повідомлялося про удари з повітря, артилерійські обстріли та снайперський вогні в ході бойових дій між сирійським урядом і проурядовими силами з одного боку та недержавними збройними опозиційними групами - з іншого в мухафазах Алеппо, Ідліб, Латакія, Дейр-ез-Зор, Хомс, Хама, Дамаск, Риф - Дімашк, Дар`я і Ель-Кунейтра. Біженці, які повернулися до Сирії, систематично зазнають катувань, приниження і сексуального насильства з боку силовиків, стверджують правозахисники з Amnesty International. Сирійські прикордонники і поліція, лояльні режиму Асада, кажуть біженцям, що всі, хто залишив країну під час війни, для них - терористи. (https://www.bbc.com/ukrainian/news-58485122). У Резолюції Генеральної Асамблеї ООН від 16 грудня 2020 р. №75/193 «Положення в області прав людини в Сирійській Арабській Республіці», А/RES/75/193, зазначено: <…Генеральная Ассамблея, решительно осуждая тяжелое положение в области прав человека в Сирийской Арабской Республике, неизбирательные убийства гражданских лиц, в том числе гуманитарных работников, и преднамеренные нападения на них, включая продолжающееся неизбирательное применение тяжелых вооружений и бомбардировки с воздуха, в результате которых погибло более 500 000 человек, в том числе более 17 000 детей, продолжающиеся систематические массовые грубые нарушения и ущемления прав человека и нарушения международного гуманитарного права, включая принуждение гражданского населения к голоду как метод ведения войны и применение химического оружия, в том числе зарина и газообразного хлора и сернистого иприта, которые запрещены международным правом, а также акты насилия сирийского режима, нагнетающие межконфессионалъную напряженность среди сирийского населения, с глубокой обеспокоенностью отмечая ставшую системной безнаказанность сирийского режима за совершаемые в ходе текущего конфликта наиболее серьезные нарушения международного права и нарушения и ущемления прав человека, иной разравносильные военным преступлениям и преступлениям против человечности, которая служит питательной средой для дальнейших нарушений и ущемлений…>. Таким чином, як станом на дату звернення Жероу Укла Укба Талал за наданням захисту, так і на дати прийняття ДМС спірного рішення та розгляду справи в суді першої інстанції конфлікт в Сирії характеризується високою інтенсивністю загального насилля. У цьому контексті, серйозні порушення прав людини є поширеним явищем і існує реальний ризик застосування поводження забороненого статтею 3, 2 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідач не врахував під час прийняття оскаржуваного рішення той факт, що за час відсутності позивача у країні його походження суттєво змінилися соціально-економічна, гуманітарна та військова ситуації в Сирії. При цьому, колегія суддів зазначає, що ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою. При вирішенні даного спору колегія суддів, також, враховує, що у висновку про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, складеному 25.09.2017р. управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області, на підставі якого ДМС України прийняла спірне рішення №393-17 від 13.10.2017р., міститься суперечлива інформація по країні громадянського походження Жероу Укла Укба Талал. Зокрема, зазначаючи про те, що внаслідок проведення військових дій в Сирії відзначається складна ситуація та про те, що ситуація військового конфлікту та масові порушення прав людини в Сирії підтверджені міжнародною спільнотою, територіальний орган ДМС одночасно зазначає, що спостерігається покращення загальної ситуації в Сирії, проводяться активні пошуки шляхів примирення та політичного вирішення сирійського конфлікту, національна армія досягає успіху в операціях зі знешкодження терористів. До того ж, орган ДМС як у висновку від 25.09.2017р., так і в апеляційній скарзі посилається на причини виїзду Жероу Укла Укба Талал з країни громадянського походження, зволікання звернення із заявою про надання захисту, ненадання доказів переслідування в країні громадянського походження, незважаючи на те, що зазначені посилання визнано необґрунтованими судовим рішенням по справі №815/2978/15 та наголошено про необхідність перевірки обґрунтованості заяви позивача через призму ситуації по країні його походження. Враховуючи вищевикладене, зважаючи, що наявні загальновідомі офіційні документи та повідомлення засобів масової інформації, які підтверджують обґрунтованість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій триває військовий конфлікт та те, що відповідачем не було з`ясовано характер об`єктивного побоювання позивача, зокрема, якою мірою конфлікт у країні походження позивача загрожуватиме його життю, здоров`ю та свободі у разі повернення на Батьківщину, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення ДМС України №393-17 від 13.10.2017р. про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є необґрунтованим та підлягає скасуванню. Аналогічна правова позиція щодо застосування зазначених норм права вже була висловлена Верховним Судом у постанові по справі №420/8532/20 від 22 вересня 2021 року. Обираючи спосіб відновлення порушеного права позивача судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_1 вдруге звернувся до суду щодо оскарження рішення ДМС України про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Повторно розглядаючи заяву позивача про надання захисту відповідачем належним чином не враховано висновків суду по справі №420/8532/20, яким встановлено наявність збройного конфлікту в Сирії. У зв`язку з цим, суд зобов`язав ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 . Колегія суддів вважає, що при прийнятті такого рішення суд першої інстанції не втрутився в дискреційні повноваження відповідача враховуючи наступне. Статус «біженець» і «особа, яка потребує додаткового захисту» мають суттєві відмінності. Так, статус біженця включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано такий статус: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; побоювання стати жертвою переслідувань має бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме: расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди. Статус особи, яка потребує додаткового захисту ґрунтується на існуванні обґрунтованих побоювань, що така особа при поверненні в країну свого походження, або якщо це особа без громадянства, то в країну свого колишнього місця проживання, зіткнеться з реальним ризиком нанесення серйозної шкоди чи насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. З наведеного висновується, що в залежності від наявності умов та підстав, з якими Закон №3671-VI пов`язує надання особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового чи тимчасового захисту, органом ДМС України приймається відповідне рішення про надання відповідного статусу. Отже, саме до дискреційних повноважень ДМС України належить прийняття рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. При цьому, під дискреційним повноваженням розуміється таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення. Згідно із рішеннями Європейського суду з прав людини по справах «Класс та інші проти Німеччини» від 6 вересня 1978 року, «Фадєєва проти Росії» (Заява №55723/00), Страсбург, від 9 червня 2005 року, «Кумпене і Мазере проти Румунії» (Заява №33348/96), Страсбург, від 17 грудня 2004 року - завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, тобто суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою. Таким чином враховуючи, що під час розгляду заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідач не врахував всіх обставин, які мали значення для належного і правильного вирішення цього питання, колегія суддів, при встановленні права позивача на отримання міжнародного захисту, вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано зобов`язано ДМС України, як уповноважений орган, прийняти рішення з тих, право на прийняття яких йому надано чинним законодавством в конкретній ситуації. Оскаржуваним рішенням суд першої інстанції не надав ОСОБА_1 статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, як не зобов`язав орган ДМС надати позивачу конкретний статус. Суд лише встановив наявність у позивача права на надання йому захисту, враховуючи, серед іншого, висновки судового рішення, яке набрало законної сили. Рішення про надання позивачу конкретного статусу прийматиме ДМС України. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ДМС України заявою від 01.07.2022р. повідомило суд, що згідно інформації інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (система Аркан) Жероу Укла Укба Талал виїхав 04.03.2022р. за межі території України. Зазначена обставина, на думку колегії суддів, не впливає на результати розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції від 04.08.2021р. Суд апеляційної інстанції надає правову оцінку обставинам, які існували станом на дату прийняття судом першої інстанції судового рішення, яке переглядається. При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за таких обставин та при проведенні відповідної перевірки, орган ДМС може встановити наявність підстав для втрати особою статусу біженця або надання додаткового захисту, з передбачених частиною першою статті 11 Закону №3671-VI, зокрема, якщо буде встановлено, що особа: добровільно знову скористалася захистом країни громадянської належності (підданства); набула громадянства іншої держави і користується її захистом; добровільно повернулася до країни, яку вона залишила чи за межами якої перебувала внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; отримала притулок чи дозвіл на постійне проживання в іншій країні; не може відмовлятися від користування захистом країни своєї громадянської належності, оскільки обставин, на підставі яких особу було визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, більше не існує. На підставі вищезазначеного у сукупності, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги ДМС України та скасування рішення суду першої інстанції від 04.08.2021р. колегія суддів не вбачає. Відповідно до ст.316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін. Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення. Повний текст судового рішення виготовлений 12 липня 2022 року. Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук Суддя: А.І. Бітов Суддя: І.Г. Ступакова