Постанова 4857 № 140/11528/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 14 червня 2022 рокуЛьвівСправа № 140/11528/21 пров. № А/857/5570/22 Восьмий апеляційний адміністративний суду складі колегії суддів: головуючого-судді Кузьмича С. М., суддів Матковської З.М., Улицького В.З., за участю секретаря Кардаш В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року (ухвалене головуючим суддею Валюх В.М. у м. Луцьк) у справі № 140/11528/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних посад та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, ВСТАНОВИВ: Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідачів в якому просив: визнати протиправною бездіяльність Четвертої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних посад та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) зобов`язати Четвертої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних посад та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) (далі - Четверта кадрова комісія) за результатами проведеної співбесіди 13.09.2021 прийняти рішення про успішне проходження кандидатом ОСОБА_1 добору на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що позивачем доведено належний рівень професійної компетенції, оскільки правильно виконане практичне завдання, надано усі правильні відповіді на поставлені питання щодо знання норм законодавства, відсутності будь-яких належних доказів та матеріалів, які б підтверджували невідповідність вимогам доброчесності, членами комісії з невідомих причин, за відсутності будь-яких формулювань, не було прийнято рішення про успішне проходження співбесіди, чим проявлено бездіяльність при виконанні своїх повноважень. Протокол засідання Четвертої кадрової комісії № 6 від 13.09.2021 не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для неприйняття такого рішення. Неприйняття щодо позивача рішення про успішне проходження добору на посаду прокурора без будь-якого належного для цього обґрунтування не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Четверта кадрова комісія під час проведення співбесіди, що є достатньою підставою для визнання протиправною бездіяльності. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 17.02.2022 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Четвертої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних посад та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) щодо не прийняття рішення про визнання ОСОБА_1 таким, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, без наведення відповідних мотивів для його не прийняття. Зобов`язано Четверту кадрову комісію з добору на зайняття вакантних посад та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) повторно розглянути питання про визнання ОСОБА_1 таким, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що згідно із пунктами 7, 53 Порядку № 11 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 27.04.2021 № 128, тобто у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин у цій справі) рішення про неуспішне проходження кандидатом добору кадровою комісією уже не ухвалюється, натомість за результатами добору та залежно від результатів голосування відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про визначення кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. Разом з цим суд зазначив, що кадрові комісії у разі не прийняття щодо кандидата рішення про визначення його як такого, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, повинні навести відповідні мотиви, що б дало можливість забезпечувати належний публічний та зокрема судовий контроль за такими діями комісій у процесі добору на зайняття вакантної посади прокурора. Належна мотивація (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору та чи була вона дотримана, її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли проводила співбесіду з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності і доброчесності, однак не прийняла щодо кандидата рішення про визначення його як такого, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. В зв`язку з наведеним, суд відхилив посилання представника відповідача Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку діям кадрової комісії у процесі добору на зайняття вакантної посади прокурора. Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, Офіс Генерального прокурора, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позову та в цій частині прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. Зокрема в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, про те, що комісія повинна була прийняти рішення про визначення позивача кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора. Вказує, що суд першої інстанції не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч. 4ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Заслухавши суддю-доповідача перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати, з наступних підстав. З матеріалів справи слідує, що наказом Генерального прокурора № 134 від 30.04.2021 «Про проведення добору на зайняття вакантних та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних)» розпочато з 05.05.2021 проведення добору на зайняття вакантних та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) (а.с.6). Наказом Генерального прокурора №270 від 20.08.2021 «Про створення четвертої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних)» створено Четверту кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_2 , голова комісії; ОСОБА_3 , секретар комісії; ОСОБА_4 , Старовойтова М., ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , члени комісії (а.с. 7). За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за 28.07.2021 кандидат ОСОБА_7 набрав 80 балів (а.с. 8 зворот), а за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки результат позивача становив 106 балів (а.с. 9 зворот). Відповідно до протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 13.09.2021 № 6, у порядок денний під № 3 було включено питання проведення співбесід з кандидатами на зайняття вакантних та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), включених комісіями до графіку проведення співбесід на 13.09.2021, всього 14 кандидатів (в т.ч. позивач). З вказаного протоколу вбачається, що з третього питання порядку денного Четверта комісія провела співбесіди з метою виявлення відповідності кандидатів вимогам професійної компетентності та доброчесності, та щодо кандидата ОСОБА_7 висловились члени комісії про результати співбесіди, дослідження матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності, зокрема з огляду на результати виконання ним практичного завдання, та було поставлено на голосування пропозицію щодо визначення ОСОБА_7 як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, та за результатами голосування («за» - 1, «проти» - 5) рішення не прийнято (а.с. 55-62). Згідно із рішенням Четвертої кадрової комісії від 13.09.2021 № 6 визнано такими, що пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури кандидатів за списком, до якого включено 4-х осіб, позивач у цьому списку кандидатів відсутній (а.с. 12). Листом голови Четвертої кадрової комісії, адресованому начальнику Департаменту кадрової роботи та державної служби у зв`язку із зверненням ОСОБА_7 , повідомлено, що Четвертою кадровою комісією не приймалося рішення про неуспішне проходження співбесіди з ОСОБА_7 , правові підстави для перегляду результатів проведеної з позивачем співбесіди відсутні (а.с.68). В матеріалах справи також наявні письмово викладені умови практичного завдання та відповіді на нього, виконаного кандидатом ОСОБА_7 практичного завдання (а.с. 63-67) та оптичний диск з відеозаписом проведення співбесіди з позивачем (а.с. 36), які були досліджені судом. Позивач вважаючи протиправною бездіяльність Четвертої кадрової комісії, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами. Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно із пунктом 20 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) у разі оприлюднення відповідного оголошення про добір на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, мають право, за умови відповідності вимогам, визначеним статтею 27 Закону України «Про прокуратуру», взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав. Для участі у доборі кандидати подають документи, передбачені статтею 30 Закону України «Про прокуратуру». Порядок проведення добору затверджується Генеральним прокурором. Добір включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності і доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання. Добір може включати інші етапи, які визначаються у Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора. Фізичні та юридичні особи до проведення співбесіди з кандидатом мають право подавати до Офісу Генерального прокурора відомості, які можуть свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові кандидата заздалегідь оприлюднюється. Особи, які відповідно до цього пункту успішно пройшли добір, можуть перед призначенням на посаду прокурора бути відправлені на проходження стажування до органу прокуратури. У разі неуспішного проходження стажування такі особи не призначаються на посаду прокурора. Порядок проходження стажування в органах прокуратури затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 5 Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора 10.01.2020 № 11 (далі - Порядок № 11) визначено, що добір включає етапи складення іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання. Згідно пункту 7 Порядку № 11 за результатами добору відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про визначення кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. Пунктами 40 - 42, 45 Порядку № 11 передбачено, що до початку співбесіди кандидат виконує практичне завдання з метою встановлення кадровою комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Перелік практичних завдань затверджується Генеральним прокурором. Зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. В день виконання практичного завдання, перед початком його виконання, кадрова комісія обирає одне практичне завдання з переліку, затвердженого Генеральним прокурором. Для виконання практичного завдання кандидату видається чистий аркуш (чисті аркуші) паперу з відміткою кадрової комісії. На виконання практичного завдання кандидату надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення відведеного часу забороняється. Відповідно до пунктів 46 - 49 Порядку №11 співбесіда проводиться кадровою комісією з кандидатами в усній формі державною мовою. Співбесіда з кандидатом може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. До проведення співбесіди фізичні та юридичні особи мають право подавати до Офісу Генерального прокурора будь-яку інформацію, яка може свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності, шляхом надсилання такої інформації відповідній кадровій комісії, у тому числі на визначену кадровою комісією адресу електронної пошти. Дослідження вказаної та іншої інформації щодо кандидата, який проходить співбесіду, а також документів, які кандидат подав для участі у доборі відповідно до статті 30 Закону України «Про прокуратуру» (далі - матеріали щодо кандидата), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени кадрової комісії можуть надіслати на адресу електронної пошти кандидата, зазначену в його заяві про участь у доборі кандидата на посаду прокурора, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних із матеріалами щодо кандидата. У цьому випадку протягом трьох календарних днів із дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, кандидат може подати кадровій комісії електронною поштою письмові пояснення (за необхідності - електронні копії (фотокопії) документів). Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності кандидата, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Під час співбесіди члени кадрової комісії можуть користуватися рекомендаціями з оцінки відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності. За приписами пунктів 50 - 51 Порядку № 11 співбесіда кандидата складається з таких етапів: 1) дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата; 2) послідовне обговорення з кандидатом відповідних матеріалів, у тому числі у формі запитань і відповідей, а також обговорення результатів виконання ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання кадрової комісії. Співбесіда з кандидатом триває до 45 хвилин. За наявності об`єктивних причин час, відведений на співбесіду, може бути збільшений за процедурним рішенням кадрової комісії. Члени кадрової комісії мають право ставити запитання кандидату, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, доброчесності, а також із приводу іншої інформації, яка міститься у матеріалах щодо кандидата. Згідно з пунктами 52 - 53 Порядку № 11 після завершення співбесіди члени кадрової комісії без присутності кандидата, з яким проводилася співбесіда, та без фіксації за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, обговорюють результати співбесіди, висловлюють пропозиції щодо рішення кадрової комісії, а також проводять відкрите голосування з приводу рішення кадрової комісії стосовно кандидата, який проходить добір. Результати голосування відображаються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування кадрова комісія визначає кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. Як згадувалось вище, що за результатом співбесіди, позивача не включили до рішення про визначення кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. Вказане підтверджується протоколом засідання Четвертої кадрової комісії № 6 від 13.09.2021. Суд першої інстанції вірно звернув увагу на зміни, які були внесені до Порядку №

11. Так, пункт 7 Порядку №11 у первісній його редакції передбачав, що за результатами добору відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження кандидатом добору; 2) рішення про неуспішне проходження кандидатом добору. Зразки рішень кадрової комісії визначені у додатку 1 до цього Порядку, а пунктом 53 первісної редакції Порядку №11 визначено, що залежно від результатів голосування кадрова комісія ухвалює рішення про успішне чи неуспішне проходження кандидатом добору. Рішення про успішне проходження кандидатом добору за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження кандидатом добору за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження кандидатом добору. Наказом Генерального прокурора від 27.04.2021 №128 «Про внесення змін до Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 10.01.2020 № 11» пункт 7 Порядку №11 викладено у такій редакції: «7.За результатами добору відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про визначення кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.», а пункт 53 Порядку №11 викладено у наступній редакції: «53.Залежно від результатів голосування кадрова комісія визначає кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.». Тобто, згідно із пунктами 7, 53 Порядку №11 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 27.04.2021 №128, тобто у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин у цій справі) рішення про неуспішне проходження кандидатом добору кадровою комісією уже не ухвалюється, натомість за результатами добору та залежно від результатів голосування відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про визначення кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. Разом з цим, на думку суду, внесені наказом Генерального прокурора від 27.04.2021 №128 зміни до пунктів 7, 53 Порядку №11 не звільняють кадрові комісії від обов`язку мотивувати свої рішення, в т. ч. і щодо не прийняття відносно конкретного кандидата рішення про визначення його як такого, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II). Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39). Крім цього, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимутися, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX). У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку. Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення. За висновком суду, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання. Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом. В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення добору на вакантні посади прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат добору повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема кандидату, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо добору кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією. Належна мотивація (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата. Враховуючи наведене вище, колегія судді поділяє висновок суду першої інстанції, що кадрові комісії у разі не прийняття щодо кандидата рішення про визначення його як такого, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, повинні навести відповідні мотиви, що б дало можливість забезпечувати належний публічний та зокрема судовий контроль за такими діями комісій у процесі добору на зайняття вакантної посади прокурора. Належна мотивація (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору та чи була вона дотримана, її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли проводила співбесіду з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності і доброчесності, однак не прийняла щодо кандидата рішення про визначення його як такого, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. Разом з цим, згаданий протокол засідання Четвертої кадрової комісії № 6 від 13.09.2021 не містить жодних мотивів, посилань на обставини, що не дають змогу позивачу бути включеним до рішення про визначення кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. Так, у протоколі засідання Четвертої кадрової комісії від 13.09.2021 № 6 відображено лише факт проведення співбесіди з позивачем та факт поставлення на голосування пропозиції щодо визначення позивача як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратурі, яке з огляду на результати голосування («за» - 1, «проти» - 5) не прийнято (а. с.59) На переконання суду, такий підхід до добору на вакантні посади прокурорів певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом і дає висновкм про наявність підстав для визнання протиправною бездіяльність Четвертої кадрової комісії щодо не прийняття рішення про визнання позивача таким, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, без наведення відповідних мотивів. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам, з урахуванням дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав. З огляну на встановлене та беручи до уваги дискреційні повноваження відповідача, апеляційний суд вважає передчасним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для зобов`язання Четвертої кадрової комісії повторно розглянути питання про визнання ОСОБА_1 таким, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні, а є підстави для зобов`язання Четвертої кадрової комісії (чи її правонаступника) зазначити мотиви щодо не визначення ОСОБА_1 кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. Наведене вище дасть змогу позивачу, суду з`ясувати дійсні мотиви такого висновку, що в подальшому може бути піддано аналізу учасниками цих правовідносин чи судом. Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29). Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції, та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог частково. Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється. Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора України задовольнити частково. Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року у справі № 140/11528/21 скасувати в частині зобов`язання Четвертої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних посад та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) за результатами проведеної співбесіди 13 вересня 2021 року прийняти рішення про успішне проходження кандидатом ОСОБА_1 добору на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури та в цій частині прийняти нове рішення про задоволення позову частково, а саме зобов`язати Четверту кадрову комісію з добору на зайняття вакантних посад та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) (чи її правонаступника) зазначити мотиви щодо не визначення ОСОБА_1 . кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України. Головуючий суддя С. М. Кузьмич судді З. М. Матковська В. З. Улицький Повне судове рішення складено 16 червня 2022 року