Постанова КАС ВС № 640/158/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 01 червня 2022 року м. Київ справа № 640/158/20 провадження № К/9901/45824/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого - Смоковича М. І., суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В., розглянув у попередньому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2021 року (суддя Добрянська Я. І.) і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року (судді Кобаль М. І., Бужак Н. П., Костюк Л. О.) та в с т а н о в и в:

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - Кадрова комісія), у якому просив: - визнати незаконним і скасувати рішення Кадрової комісії щодо не проходження прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 ; - визнати незаконним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2081ц про звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України [від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII] «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII); - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, а у разі припинення її існування її на час розгляду позовної заяви на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора України; - стягнути з Генеральної прокуратури України та зобов`язати виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з урахуванням усіх надбавок та премій виплачених працюючим прокурорам згаданої державної установи.

2. Звернення з цими позовними вимогами обґрунтовано головним чином відсутністю підстав для звільнення з мотивів реорганізації/ліквідації прокуратури, а також незгодою з висновками кадрової комісії за наслідками співбесіди.

3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини. ОСОБА_1 з 2003 року працював в органах прокуратури. На виконання вимог Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) позивач подав Генеральному прокуророві України заяву про його переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і про намір пройти атестацію. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестування, тож був допущений до проходження співбесіди (третій етап). За наслідками атестування (після співбесіди) Кадрова комісія ухвали рішення від 04 грудня 2019 року № 2/3, згідно з яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію з мотивів його невідповідності вимогам професійної компетентності і доброчесності. Згідно з цим рішенням, обставини, які, з погляду членів Кадрової комісії, свідчать про невідповідність позивача зазначеним критеріям, викладено так: - на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання не містить належного рівня та обсягу мотивування; - на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. За текстом рішення Кадрової комісії, мати ОСОБА_1 у 2016 році придбала квартиру площею 46, 4 кв. м у місті Житомирі; у 2015 році - квартиру площею 49,4 кв. м у с. Крюківщина Київської області, а у 2014 році - квартиру площею 97 кв. м у місті Києві. Батько ОСОБА_1 у 2004 році придбав квартиру площею 80,2 кв. м у місті Житомирі, нежитлове приміщення магазину площею 174,2 кв. м у місті Житомирі, у 2005 році - квартиру площею 62,8 кв. м у місті Житомирі, а у 2009 році - нежитлове приміщення площею 55 кв. м у місті Житомирі. При цьому офіційні доходи ОСОБА_1 і його близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна. На підставі рішення Кадрової комісії від 04 грудня 2019 року № 2/3 Генеральний прокурор України, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, видав наказ від 21 грудня 2019 року № 2081ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 24 грудня 2019 року. Не погодившись з правомірністю зазначених рішень ОСОБА_1 звернувся з цим позовом до суду. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 18 червня 2021 року позов задовольнив частково: - визнав протиправним і скасував рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 04 грудня 2019 року № 2/3; - визнав протиправним і скасував наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2081ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. - поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року. - стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 595 270,68 грн. - в іншій частині позовних вимог - відмовив.

5. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 02 листопада 2021 року змінив рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2021 року, виклавши абзац 5 у такій редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 593 670,49 грн. (п`ятсот дев`яносто три тисячі шістсот сімдесят грн. 49 копійок)». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

6. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зауважив, що звільнення позивача спричинене не процесом ліквідації чи реорганізації прокуратури або ж скороченням чисельності прокурорів, як вважав позивач, а рішенням Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, яке, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, є для цього достатньою підставою. Щодо власне оспореного рішення Кадрової комісії, то його, з погляду судів першої і апеляційної інстанцій, не можна вважати мотивованим. Наголосили, що констатація «обґрунтованих сумнівів» у відповідності прокурора критеріям компетентності, професійної етики і доброчесності не дає розуміння того, що саме спонукало до ухвалення цього рішення. Суди попередніх інстанцій зазначили також, що викладені в цьому рішенні обставини щодо майна, набутого батьками позивача, у контексті відповідності його вартості офіційним доходам позивача і його близьких осіб свідчить про те, що Кадрова комісія певною мірою перебрала на себе повноваження Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), до яких, згідно з пунктом 8 частини першої статті 11 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII; тут - в редакції, яка діяла на час ухвалення спірного рішення Кадрової комісії), належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. У цьому зв`язку додали, що висновків НАЗК за наслідками моніторингу, зокрема, способу життя позивача як суб`єкта декларування, в матеріалах справи немає, так само як немає доказів звернення відповідача безпосередньо до НАЗК щодо підтвердження або спростування сумнівів Кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості набутого ними майна за час роботи позивача в органах прокуратури або інших державних органах. З наведеним мотивів суди першої і апеляційної інстанції констатували, що спірне рішення Кадрової комісії підлягає скасуванню як протиправне. Позаяк спірний наказ про звільнення з органів прокуратури по суті основується на цьому рішенні, його теж належить скасувати як протиправний, а позивача як незаконно звільненого - поновити на посаді й виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за правилами статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про поновлення на посаді в Офісі Генерального прокурора суди попередніх інстанцій виходили з того, що атестація позивача не завершена й наразі немає рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації як умови, з якою пов`язується можливість призначення/переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора (пункт 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX). Касаційне оскарження

7. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю. Ухвалою від 25 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з підстави, встановленої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). З цього приводу автор касаційної скарги зазначив, що немає висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 11, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233). Обґрунтовуючи свою позицію відповідач зазначив, з-поміж іншого, про помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо перебирання повноважень НАЗК під час атестування прокурорів на відповідність критеріям доброчесності і професійної етики, пояснюючи це тим, що питання доброчесності не охоплюється контролем зазначеного відомства. Переконує, що коло питань, які перевіряє кадрова комісія, є значно ширшим, аніж під час повної перевірки декларацій, відповідно засоби і способи досягнення покладених на кадрові комісії завдань теж різняться з тими, якими наділене НАЗК. У цьому контексті відповідач вважає за необхідне відійти від висновків Верховного Суду, висловлених у постанові від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, щодо необхідності основувати рішення кадрових комісій на висновках НАЗК (якщо йдеться про доходи, майно і спосіб життя), позаяк ці юридичні процедури переслідують різні цілі і не пов`язані між собою. Вважає, що атестування прокурорів й реалізація кадровими комісіями своїх повноважень не може залежати від результатів перевірок НАЗК, адже це, окрім того, що не передбачено законодавством, унеможливило би завершення атестування прокурорів у встановлений Законом строк. Кадрові комісії, переконує відповідач, наділені дискреційними повноваженнями оцінювати прокурорів на відповідність, зокрема, критерію доброчесності й ухвалювати з цього приводу свої рішення. У цьому зв`язку зазначив також, що у разі наявності у членів кадрової комісії сумнів у відповідності прокурора критеріям атестування, він повинен (і йому надається така можливість) довести протилежне, адже презумпція невинуватості (чи то відповідності) прокурора, як-от у кримінальному провадженні, в рамках цієї процедури не діє. Зазначив також про те, що атестування прокурорів є «одноразовою подією надзвичайного характеру» й того обсягу мотивування, який навела Кадрова комісія у спірному рішенні, цілком достатньо для того, щоб зрозуміти чому прокурор не відповідає критеріям, визначеним підпунктом 2 пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. На думку відповідача, немає підстав вимагати доводити чи пояснювати кожну із обставин та її значення для прийняття рішення. Відповідач зазначив також, що суд апеляційної інстанції неправильно розрахував середній заробіток за час вимушеного прогулу, позаяк неправильно визначив кількість робочих днів. Ствердив, що таких днів було 369, а не 371, тому загальна сума стягнення становить 590470,11 грн (1600,19 грн х 369).

8. ОСОБА_1 надіслав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити її без задоволення, а судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій - без змін. У відзиві позивач, з посиланням на практику Верховного Суду щодо розгляду спорів цієї категорії (приміром, постанови від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі N 640/26041/19, від 16 грудня 2021 року у справі № 640/26168/19) зазначив, що питання, які порушив скаржник у касаційній скарзі (щодо повноважень НАЗК й перебирання кадровими комісіями функцій цього органу під час атестування прокурорів, а також про дискреційні повноваження кадрових комісій й межі перегляду судами їхніх рішень), розглядалися неодноразово і з цього приводу вже є усталена й послідовна позиція суду касаційної інстанції. Зокрема Верховний Суд зазначив, що встановлений Законом № 1700-VII порядок перевірки декларацій та передбачена Законом № 113-IX процедура атестації є різними процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній. Висновки кадрової комісії, які покладені в основу рішення щодо майнового стану прокурора, є безпідставними, оскільки зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції НАЗК. Вважає також, що відповідач заявив певною мірою суперечливі підстави для касаційного оскарження, однак загалом, на думку позивача, підстав змінювати підходи Верховного Суду у цій категорії спорів немає. Релевантні джерела права

9. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

10. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

11. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ). Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру». Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

12. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

13. Згідно з визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Відповідно до пунктів 5, 6 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. За пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 9 Порядку № 221). Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу IV Порядку № 221). За пунктами 12, 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

14. Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Висновки Верховного Суду

15. Відповідаючи на порушені у касаційній скарзі питання у вимірі обставин цієї справи колегія суддів передовсім зазначає, що Верховний Суд за подібного правового регулювання і в контексті подібних спірних правовідносин неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 9, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). Приміром, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також зазначив, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень. Зокрема, у постанові від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19) Верховний Суд зазначив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям. <…> Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

16. Повертаючись до обставин цієї справи нагадаємо, що відповідно до спірного рішення Кадрової комісії, сумніви її членів у відповідності позивача критерію компетентності зумовлені тим, якими чином він виконав практичне завдання. Що саме спричинило ці сумніви не заначено (приміром, які є зауваги до написаного, які були очікування й у чому, з погляду Кадрової комісії, полягають помилки), але на основі висловлених сумнівів зроблено висновок про те, що позивач не здатен до аргументування у прокурорській діяльності. Сумніви щодо доброчесності позивача, як можна зрозуміти з написаного, спричинені кількістю об`єктів нерухомості, які придбали батьки позивача (у різні роки) й не співмірністю вартості цих об`єктів офіційним доходам позивача і його близьких осіб. У світлі правозастосовної практики Верховного Суду у спорах цієї категорії колегія суддів вважає правильними висновки судів першої і апеляційної інстанцій про те, що обсяг мотивації Кадрової комісії, наведений у спірному рішенні, не пояснює «обґрунтованого сумніву» щодо відповідності позивача критеріям компетентності, професійної етики і доброчесності. Стислого викладу суджень чи позначення обставин, як вважає відповідач, недостатньо для висновку про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики і доброчесності. Те, що атестування прокурорів, запроваджене Законом № 113-ІХ, є, як її означив відповідач, «одноразовою подією надзвичайного характеру», не применшує вимог до якості рішень кадрових комісій, особливо у тих випадках, коли йдеться про юридичні наслідки, які настають для прокурора у разі неуспішного проходження атестації. Радше навпаки, адже з уваги на мету запровадження такого неординарного способу перевірки усіх прокурорів України й широкі за змістом критерії, на відповідність яким треба їх перевірити (як слушно зауважив відповідач, вони охоплюють також і морально-етичний аспект), рішення кадрових комісій якраз мають містити вичерпні пояснення «обґрунтованого сумніву», адже на відміну від перших двох етапів атестування, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка, переконання членів кадрової комісії. Обсяг мотивації залежить значною мірою від обставин, які змушують членів кадрової комісії сумніватися, але мотивованим рішенням можемо вважати його за умови, що дії, поведінка чи вчинки прокурора, які проявляють також і спосіб життя, оцінені чи розглянуті через призму загальновизнаних і однаково зрозумілих (у суспільстві) категорій добра, моралі, справедливості, міститиме пояснення за якими саме ознаками той чи інший прокурор не відповідає критерію доброчесності, а отже і займаній посаді. Таким самим чином слід підходити до оцінювання відповідності вимогам компетентності й професійної етики. В обсязі встановлених обставин справи колегія суддів погоджується з судами попередніх інстанцій, що стислий, а подекуди фрагментарний виклад у спірному рішенні обставин і одразу висновків Кадрової комісії, без такого пояснення, породжує скоріш домисли чи припущення на основі викладеної інформації, але ніяк не розуміння «обґрунтованого сумніву» у відповідності прокурора зазначеним критеріям.

17. Щодо доброчесності зауважимо також, що за текстом спірного рішення, висновок про невідповідність цьому критерію Кадрова комісія опосередкувала перелічуванням об`єктів нерухомості, які у різні роки придбали батьки позивача, відтак констатувала, що вартість цього майна перевищує офіційні доходи позивача і його батьків. З уваги на доводи відповідача про помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо повноважень і участі НАЗК у процедурі атестування прокурорів, колегія суддів зазначає, що за аналогічного правового регулювання і спірних правовідносин Верховний Суд неодноразово висловлював свою позицію з цього приводу. Приміром, у постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20-а), про яку згадав також відповідач, у постанові від 23 грудня 2021 року (справа № 120/112/20-а), Верховний Суд, оцінюючи (негативні) висновки кадрової комісії стосовно майна і транспортних засобів та джерел їх походження (як обставину, яка, з-поміж іншого, спричинила у членів кадрової комісії обґрунтовані сумніви у відповідності прокурора займаній посаді), зауважив, що повноваження щодо здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яке реалізовує їх в порядку, визначеному Законом № 1700-VII. Той самий висновок Верховний Суд повторив також і в інших справах цієї категорії (постанови від 02 листопада 2021 року (справа № 120/3794/20-а), від 01 грудня 2021 року (справа № 640/26041/19). Зокрема в постанові від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19) Верховний Суд, за результатами аналізу співвідношення обсягу повноважень НАЗК, що визначені Законом № 1700-VII, та кадрових комісій, утворених відповідно до положень Закону № 113-IX, виснував, що встановлений Законом № 1700-VII порядок перевірки декларацій та передбачена Законом № 113-IX процедура атестації є різними процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній. З указаного слідує, що висновки Кадрової комісії, які покладені в основу спірного рішення відносно майнового стану позивача, є безпідставними, оскільки зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції НАЗК. Отож у цій справі висновки судів попередніх інстанцій про перебирання Кадровою комісією повноважень НАЗК, коли в рамках атестування вона самостійно перевіряє чи оцінює відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, є правильними і відповідають правозастосовній практиці Верховного Суду, змінювати яку колегія суддів не має підстав.

18. Отже, підсумовуючи наведене, у вимірі обставин цієї справи й у зіставленні із заявленими підставами для касаційного розгляду колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що спірне рішення Кадрової комісії не містить належної мотивації (з посиланням на докази) щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Доводи відповідача про обґрунтований сумнів і незастосовність конституційного принципу невинуватості особи у вимірі правовідносин, з яких виник цей спір, на думку колегії суддів, є наслідком хибної інтерпретації дискреційних повноважень кадрової комісії під час атестування, міркування і висновки якої, з погляду відповідача, є беззаперечними. Про помилковість цього підходу свідчить численна правозастосовна практика суду касаційної інстанції у справах цієї категорії, згідно з якою, повторимо, рішення кадрової комісії (за наслідками співбесіди) обов`язково має містити мотиви, якими вона керувалася.

19. З приводу доводів відповідача про неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то з написаного можна зрозуміти, що суд апеляційної інстанції помилився в кількості робочих днів вимушеного прогулу, що вплинуло на суму середнього заробітку, яку треба стягнути. Відповідач, перелічивши розпорядження Кабінету Міністрів України щодо перенесення робочих днів у 2019-2021 роках і листів Міністерства соціальної політики України щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на ці роки, констатував, що за період вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 18 червня 2021 року робочих днів було 369, а не 371, як зазначив апеляційний суд (у 2019 році (для позивача) було 3 робочі дні, у 2020 - 251 робочий день, у 2021 році (для позивача) - 115 робочих днів). Які дні й у якому місяці, з погляду відповідача, помилково враховано під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 18 червня 2021 року у касаційній скарзі не зазначено. Зауважимо, що суд апеляційної інстанції змінив рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку, зазначивши, що кількість робочих днів за вказаний період становить 371, а не 372, як було зазначено в рішенні. Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі відповідач не зазначав про помилковість розрахунків суду першої інстанції в цій частині, є підстави вважати, що новий розрахунок суд апеляційної інстанції здійснив самостійно. З уваги на те, що доводи відповідача, викладені в касаційній скарзі, в цій частині вимагають від суду касаційної інстанції не стільки перевірити правильність висновків/розрахунків суду апеляційної інстанції, скільки самостійно досліджувати ці обставини й обчислювати остаточну суму, послуговуючись головним чином даними відповідача й власними припущеннями щодо того, де була помилка, пам`ятаючи також про вимоги статті 341 КАС України, колегія суддів вважає, що обґрунтованих підстав для втручання у постанову суду апеляційної інстанції щодо здійсненого ним розрахунку не має.

20. Відповідно до частини першої-третьої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4 - 7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги. Згідно з пунктом 1 частини першою статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Зважаючи на наведені мотиви щодо меж касаційного перегляду судових рішень в цій справі, колегія суддів, переглянувши їх в аспекті заявлених підстав для касаційного оскарження, дійшла висновку, що вони ґрунтуються на правильному застосуванні норм права і ухвалені з дотриманням норм процесуального права, тож підстав для задоволення касаційної скарги немає. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року у справі № 640/158/20 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий М. І. Смокович Судді Н. А. Данилевич Н. В. Шевцова