Постанова Третій апеляційний адміністративний суд № 280/1280/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 30 травня 2022 року м. Дніпросправа № 280/1280/21 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Шальєвої В.А. суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А., розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.10.2021 р. (суддя Лазаренко М.С., повне судове рішення складено 15.11.2021 р.) в справі № 280/1280/21 за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, ВСТАНОВИВ: Служба автомобільних доріг у Запорізькій області звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-10-19-006043-b. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 25.10.2021 р. позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-10-19-006043-b. В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянт вважає неправильним висновок суду першої інстанції про правомірність застосування позивачем переговорної процедури закупівлі, адже в оприлюдненому позивачем повідомленні в електронній системі закупівель 19.10.2020 р. відсутнє обґрунтування застосування такої процедури з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, що не відповідає пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922-VIII, а в наданих на запит 12.01.2021 р. поясненнях не міститься посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, як й не надано підтвердження виникнення потреби закупівлі додаткових робіт на суму 163 183 470,00 грн. та причин неможливості їх передбачення та включення до основного договору, укладеного за результатами відкритих торгів. У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції ебз змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги. Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю. Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Держаудитслужби від 30.12.2020 №377 «Про початок моніторингу процедур закупівель» Департаментом фінансового контролю у сфері закупівель розпочато моніторинг процедури закупівлі за номером ID:UA-2020-10-19-006043-b, здійсненої позивачем. 27.01.2021 в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №UA-2020-10-19-006043-b про результати моніторингу закупівлі. У висновку від 27.01.2021 №UA-2020-10-19-006043-b зазначено, що: «За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю установлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення пункту 5 частини другої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено». У пункті 3 висновку від 27.01.2021 №UA-2020-10-19-006043-b вказано, що: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». Суд першої інстанції вказав, що позивачем переговорну процедуру було застосовано відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», обґрунтування розміру бюджетних призначень та розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі здійснено на підставі проектних рішень та змін у проектно-кошторисній документації предмета закупівлі, внаслідок чого на Прозоро завантажено рішення тендерного комітету про вирішення питання щодо застосування переговорної процедури, а саме додаткових робіт на вищевказаному об`єкті поточного середнього ремонту, а цей пункт не передбачає надання експертних, нормативні, технічні та інші документи. Врахувавши приведене, а також той факт, що можливість застосування переговорної процедури передбачена у основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами тендера на об`єкті «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Н-30 Василівна - Бердянськ на км 112+026 - км 143+003, Запорізька область (Р-37 Енергодар - Василівка - Бердянськ, км 185+810 ~ км 216+787)», суд першої інстанції дійшов висновку, про доведеність існування обґрунтованих причин проведення переговорної процедури та, відповідно, про протиправність висновку моніторингу. Суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, проте вважає за необхідне змінити рішення в частині обґрунтування висновків суду. Вирішуючи спір, суд першої інстанції не вірно застосував нормативно-правові акти, що регулюють спірні правовідносини. Судом встановлено, що на підставі наказу Держаудитслужби від 30.12.2020 р. №377 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Службою автомобільних доріг у Запорізькій області законодавства у сфері публічних закупівель ID:UA-2020-10-19-006043-b (поточний середній ремонт автомобільної дороги Н-30 Василівка Бердянськ на км 112+026 км 143+003, Запорізька області (Р-37 Енергодар Василівка Бердянськ, км 185+810 км 216+787) (додаткові роботи) (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Держаудитслужбою 27.01.2021 р. в електронній системі закупівель оприлюднено висновок № 64 про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено про порушення позивачем вимог пункту 5 частини другої, пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Спірним в цій справі є питання правомірності застосування позивачем переговорної процедури закупівлі. Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного. Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (у редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від № 19.09.2019 р. № 114-IX), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено пункт 5 частини другої, пункт 8 частини шостої статті 40 Закону №922-VIII. Статтею 40 Закону №922-VIII встановлені умови застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до частини першої якої переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Частиною другою статті 40 Закону №922-VIII встановлені випадки застосування переговорної процедура закупівлі замовником (як виняток), зокрема, у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера (пункт 5). Частиною третьою статті 40 цього Закону встановлено, що замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону. Згідно з частиною четвертою статті 40 Закону №922-VIII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Відповідно до частини п`ятої статті 40 Закону №922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення. Частиною шостою статті 40 Закону №922-VIII визначені вимоги до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Так, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію. У випадку, що розглядується зараз, дійсно, позивачем переговорну процедуру застосовано відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII. За висновком суду першої інстанції обґрунтування розміру бюджетних призначень та розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі здійснено на підставі проектних рішень та змін у проектно-кошторисній документації предмета закупівлі, внаслідок чого на Прозоро завантажено рішення тендерного комітету про вирішення питання щодо застосування переговорної процедури, а саме додаткових робіт на вищевказаному об`єкті поточного середнього ремонту, а цей пункт не передбачає надання експертних, нормативні, технічні та інші документи. Разом з тим, такий висновок суду першої інстанції (стосовно того, що при застосуванні переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII не передбачено надання експертних, нормативних, технічних та інших документів) не узгоджується з приписами статті 40 Закону №922-VIII, позаяк частиною шостою статті 40 Закону №922-VIII імперативно, без виключень для пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII, визначені вимоги до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури, серед яких як обов`язкова («повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію») визначена вимога про наявність обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Стосовно того, що можливість застосування переговорної процедури передбачена у основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами тендера на об`єкті «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Н-30 Василівна - Бердянськ на км 112+026 - км 143+003, Запорізька область (Р-37 Енергодар - Василівка - Бердянськ, км 185+810 ~ км 216+787)», суд зазначає, що така умова прямо передбачена у пункті 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII, проте наявність такої умови жодним чином не звільняє замовника від обов`язку обґрунтувати у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю застосування переговорної процедури відповідно до частини шостої статті 40 Закону №922-VIII. Таким чином, оскільки повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із застосуванням переговорної процедури закупівлі не містить обов`язкової інформації, на запит Держаудитслужби такої інформації замовником не надано, суд визнає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність виявлених під час проведення моніторингу порушень Закону №922-VIII. Статтею 308 КАС України встановлені межі перегляду судом апеляційної інстанції, відповідно до частини першої якої суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною другою статті 308 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Застосовуючи приведені норми процесуального права, суд не може визнати обґрунтованим висновок про результати моніторингу закупівель від 27.01.2021 р. №64 в частині обраного органом фінансового моніторингу способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень. Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України. Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами. Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України). Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання. За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним. Умовами договору № 411-20 від 13.11.2020 р., укладеному між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області та ТОВ «Шляхове будівництво «АЛЬТКОМ», не передбачено дострокове розірвання договору в односторонньому порядку. Також судом встановлено, що на час розгляду справи в суді першої інстанції договір виконано в повному обсязі, претензії по якості, кількості наданих послуг у замовника відсутні. Тому суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)), тому висновок моніторингу є протиправним та має бути скасований. З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції. Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.10.2021 р. в справі № 280/1280/21 задовольнити частково. Змінити мотивувальну частину рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25.10.2021 р. в справі № 280/1280/21 за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу, виклавши її в редакції цієї постанови. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 30.05.2022 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повне судове рішення буде складено 30.05.2022 р. Суддя-доповідач В.А. Шальєва суддя С.В. Білак суддя Н.А. Олефіренко