Постанова 4855 № 640/19289/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua Головуючий суддя у першій інстанції: Смолій І.В. Суддя-доповідач: Епель О.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 08 лютого 2022 року Справа № 640/19289/20 Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: Головуючого судді Епель О.В., суддів: Губської Л.В., Мєзєнцева Є.І., за участю секретаря Сакевич Ж.В., Позивача ОСОБА_1 , представників Відповідачів Гудкова Д.В., Борисюк А.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційні скарги Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, В С Т А Н О В И В : Історія справи. ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач-1), Київської обласної прокуратури (далі - Відповідач-2), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач-3), в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 19 про неуспішне проходження Позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснення повноважень прокурора; - неправомірним та скасувати наказ прокурора Київської області від 21.07.2020 № 399к про звільнення Позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокурора Київської області та органів прокуратури з 22.07.2020; - поновити Позивача на роботі в органах прокуратури; - поновити Позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокурора Київської області та органів прокуратури з 23.07.2020 або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України, яку Позивач займав станом на день звільнення; - стягнути з Генеральної прокуратури України на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 23.07.2020 до моменту фактичного поновлення на роботі; - стягнути з прокуратури Київської області моральну шкоду в розмірі 50000,00 грн. Також у своєму позові ОСОБА_1 просив відшкодувати понесені ним витрати на сплату судового збору та допустити рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах суми за один місяць до негайного виконання. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року адміністративний позов було задоволено частково: - визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 19 про неуспішне проходження прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування па знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора; - визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Київської області №399к від 21.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні па координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області та органів прокуратури па підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.07.2020; - поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області з 23.07.2020 або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України, яку займав станом на день звільнення прокуратурі Київської області або Київській обласній прокуратурі; - стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 260364,80 грн. У задоволенні позову в іншій частині позовних вимог - відмовлено. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора є незаконно створеною, а також з того, що оскаржуваний Позивачем наказ про звільнення не містить чітких підстав звільнення та ставить його у стан правової невизначеності та позбавляє його можливості спрогнозувати свої дії. При цьому, суд зазначив, що запроваджена атестація по суті є не переатестацією, а конкурсом і порядок її проведення суттєво погіршує права прокурорів, зокрема передбачене Конституцією України право на працю. Крім того, суд дійшов висновку, що оскільки ліквідації органів прокуратури не відбулося, то роботодавець був зобов`язаний забезпечити подальше працевлаштування працівників. Не погоджуючись з таким рішенням суду, Відповідачі: Офіс Генерального прокурора та Київська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких просять його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування заявлених апеляційних вимог Апелянти зазначають, що підставою для переведення прокурорів для подальшої служби є успішне проходження ними атестації, але Позивач не набрав під час атестації прохідний бал, а саме з мінімальних 70-ти балів набрав лише 65, у зв`язку з чим його правомірно не було допущено до наступного етапу атестації (до співбесіди) та обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації. При цьому, Апелянти зазначають, що звільнення Позивача не залежить від ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, оскільки було застосовано на підставі спеціальних приписів Закону № 113-ІХ, які є чинними та неконституційними не визнавалися. Також Апелянти звертають увагу на те, що в наказі про звільнення Позивача наведено законодавчу норму, на підставі якої його було звільнено. Крім того, Апелянти вказують, що Позивача не може бути поновлено на рівнозначній посаді без успішного проходження ним атестації. Офіс Генерального прокурора у своїй скарзі, окрім наведеного, стверджує про правомірність створення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Апелянти, обґрунтовуючи свою правову позицію, також посилаються на практику Верховного Суду у цій категорії спорів. З цих та інших підстав Апелянти вважають, що оскаржуване ними рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи і з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.11.2021 та від 17.12.2021 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду. У строк, установлений судом, відзив на апеляційну скаргу не надходив. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав. Обставини справи, установлені судом першої інстанції. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 2010 року проходив службу на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокурора Київської області. У зв`язку з прийняттям Верховною Радою України Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Позивач подав до Генеральної прокуратури України заяву про намір пройти атестацію та скласти іспит, відповідно до вищезазначеного Законну. Наказом Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 245 створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Позивач був допущений до проходження атестації, але за результатами складання іспиту набрав 65 балів з мінімально допустимих 70. 10.06.2020 Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 19 про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування па знання та вміння у застосуванні закону. У вказаному рішенні Кадрової комісії зазначено, що Позивач набрав за результатами складання іспиту 65 балів, що є меншим прохідного балу. Наказом прокурора Київської області від 21.07.2020 № 399к Позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування ними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за їм законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності и Київської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про рокуратуру» з 22.07.2020. Позивач, вважаючи зазначене рішення Кадрової комісії та наказ про його звільнення протиправними, звернувся до суду з цим позовом. Нормативно-правове обґрунтування. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1682-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Порядком проходження прокурорами атестації у редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем (далі - Порядок № 221), Порядком роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100). Так, статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України). Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України). Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України). Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. З 25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підпунктами 1,2 пункту 1 розділу І Закону № 113-IX внесено зміни, зокрема до Кодексу законів про працю України. Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус». Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону № 113-IX у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора». Пунктом 3 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів). Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку № 221). Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. У пункті 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Висновки суду апеляційної інстанції.

1. Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

2. Разом з тим, спеціальним законодавством, чинним на час виникнення спірних у цій справі правовідносин, передбачено необхідність успішного проходження атестації для переведення особи до обласної прокуратури та визначено чіткий порядок її проведення.

3. Водночас, атестаційна процедура, як вбачається з вищенаведених правових норм, проводиться у два етапи, першим з яких є іспит, а другим - співбесіда, до якої особа допускається виключно в разі успішного проходження першого етапу, а саме - за умови набрання необхідної кількості балів.

4. Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що Позивач за результатами іспиту не набрав мінімально необхідної кількості балів для його допуску до другого етапу атестації - співбесіди ( а саме набрав лише 65 балів з необхідних 70-ти). При цьому, колегія суддів відзначає, що атестування Позивача було проведено в порядку, визначеному чинним на той час законодавством, у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і питання, за якими ним було складно іспит, переважно стосуються знань у сфері кримінального права та процесу, що відповідає вимогам законодавства та специфіці прокурорської діяльності, зокрема й за посадою, яку займав Позивач. Аналогічний правовий підхід застосовано Верховним Судом у постанові від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20. Разом з тим, результати тестування Позивача відображені у відповідній відомості, про що він був ознайомлений та поставив свій підпис без наведення жодних зауважень.

5. Доводи Позивача про те, що Кадрова комісія, якою проводилася його атестація, створена неправомірно, колегія суддів відхиляє, оскільки, ані до суду першої інстанції, ані під час апеляційного провадження не було надано доказів визнання протиправним та/або скасування відповідного наказу Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 245 про створення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (тобто, Кадрової комісії, якою проводилося атестування Позивача).

6. Твердження Позивача щодо порушення порядку його звільнення з посади, відсутності конкретизації підстав для звільнення у спірному наказі та відсутності факту ліквідації органу прокуратури, в якому він проходив службу, колегія суддів до уваги не приймає з огляду на іх безпідставність, оскільки в наказі про звільненні Позивача чітко зазначено правову норму та підставу його звільнення /т.1 а.с.80/. Разом з тим, судова колегія зазначає, що Закон № 113-ІХ є спеціальним, прийнятим у часі пізніше по відношенню до Закону України «Про прокуратуру» і таким, що не суперечить його нормам, зокрема статті 51, а конкретизує їх визначаючи спеціальні умови подальшого проходження служби в органах прокуратури та регламентуючи право роботодавця здійснити відповідне атестування працівників. Тому, звільнення працівника (робітника органів прокуратури) за вказаною нормою не залежить від факту реорганізації або ліквідації органу. У даному випадку це не є вирішальним. Аналогічний правовий підхід щодо тлумачення наведених законодавчих актів в аспекті питання щодо підстав для звільнення з прокуратури (зокрема ліквідації, реорганізації, перейменування органів прокуратури) застосовано Верховним Судом у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а. При цьому, у контексті аналізу таких доводів апеляційної скарги, судова колегія зазначає, що предметом спору в цій справі є саме рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження Позивачем атестації та наказ про його звільнення на підставі такого рішення, а не будь-які інші рішення щодо скорочення штату, ліквідації чи реорганізації. Водночас, згідно з частиною п`ятою статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції. Тож, доводи Позивача щодо порушення процедури його звільнення із займаної посади є безпідставними.

7. Аргументи Позивача про те, що суд не має керуватися практикою Верховного Суду, оскільки Україна не є державою прецедентного права, судова колегія до уваги не приймає, так як вони суперечать частині п`ятій статті 242 КАС України, відповідно до якої при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

8. Колегія суддів також зазначає, що цей спір не підлягав вирішенню судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження, з огляду на наступне. Так, відповідно до частин першої статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. Втім, відповідно до пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України справи щодо поновлення на роботі, в яких позивачами є службові особи, що у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище. Водночас, посада, з якої Позивач у цій справі був звільнений, належить до вказаної категорії посад в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», а тому ця справа не підлягала розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, що безпідставно не було враховано судом першої інстанції та, відповідно до пункту 7 частини третьої статті 317 КАС України, є безумовною правовою підставою для скасування судового рішення.

9. Аналізуючи всі доводи Апелянта, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід. Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

10. Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову в цій справі та вважає, що судом першої інстанції неповно встановлено обставини цієї справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

11. Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

12. Отже, апеляційна скарга Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року - скасуванню, адміністративний позов - залишенню без задоволення.

13. Розподіл судових витрат. З огляду на результат розгляду цієї справи, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають. Разом з тим, від Київської обласної прокуратури надійшла заява про повернення надмірно сплаченого судового збору. Перевіривши доводи заявника та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що заява підлягає задоволенню з наступних підстав. Так, колегія суддів установила, що судовий збір у розмірі 7991,48 грн (платіжне доручення від 26.11.2021 № 3221), сплачений Відповідачем за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у цій справі, перевищу ставку судового збору, визначеного законодавством, на 6730,28 грн і в цій частині є помилково сплаченим. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. Частиною першою статті 9 вказаного Закону визначено, що судовий збір сплачується за місцем розгляду справи та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України. Згідно з пунктом 5 Порядку повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2013 № 787, повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету податку, зборів, платежів та інших доходів бюджетів здійснюється за поданням органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, а при поверненні судового збору (крім помилково зарахованого) - за ухвалою суду, яка набрала законної сили. Отже, з викладених правових норм вбачається, що надмірно сплачений судовий збір повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, на підставі ухвали суду, яким розглянуто справу. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність достатніх та необхідних правових підстав для повернення Київській обласній прокуратурі надміру сплаченої ним суми судового збору в розмірі 6730,28 грн. Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року - скасувати та ухвалити постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку - відмовити повністю. Заяву Київської обласної прокуратури про повернення судового збору - задовольнити. Повернути Київській обласній прокуратурі (код ЄДРПОУ 02909996; банк отримувача: Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО банку: 820172, рахунок: UA028201720343190001000015641) з Державного бюджету України сплачену нею на рахунок Шостого апеляційного адміністративного суду суму судового збору у розмірі 6730,28 (шість тисяч сімсот тридцять гривень та двадцять вісім копійок) грн. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України. Повний текст судового рішення виготовлено 09 лютого 2022 року. Головуючий суддя О.В. Епель Судді: Л.В. Губська Є.І. Мєзєнцев