Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/7581/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua Головуючий суддя у першій інстанції: Вєкуа Н.Г. Суддя-доповідач: Епель О.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 16 листопада 2021 року Справа № 640/7581/21 Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: Головуючого судді Епель О.В., суддів: Грибан І.О., Карпушової О.В., за участю секретаря Сакевич Ж.В., позивача ОСОБА_1 , представників відповідачів Були Р.Б., Стретович М.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, В С Т А Н О В И В : Історія справи. ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач-1),Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач-2), Київської міської прокуратури (далі - Відповідач-3) про: - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури від 10.03.2021 №672к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021; - визнати протиправним та скасувати рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.02.2021 № 7 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва, або на рівнозначній посаді з 12.03.2021; - стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 12.03.2021 до моменту фактичного поновлення на роботі. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 липня 2021 року адміністративний позов задоволено частково: - визнано протиправним та скасовано наказ керівника Київської міської прокуратури від 10.03.2021 №672к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021; - визнано протиправним та скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.02.2021 № 7 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; - поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва, або на рівнозначній посаді з 13.03.2021; - стягнуто зі Святошинської окружної прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 12.03.2021 по день винесення рішення - 28.07.2021. У задоволенні позову в іншій частині позовних вимог - відмовлено. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що в рішенні, прийнятому Кадровою комісією за наслідками атестації Позивача, відсутні мотиви, з яких Комісія дійшла висновку про неуспішне проходження ним атестації. При цьому, суд зазначив, що Кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, які передують прийняттю рішення, зокрема щодо технічних проблем з використанням програми під час проведення тестування Позивача. Крім того, суд вказав, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. Також суд зазначив, що порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Разом з тим, суд також вказав, що Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб. Суд також дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення Позивача з посади від 10.03.2021 №672к не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу, що фактично унеможливлює прийняття прокурором свідомого рішення про свою подальшу долю. Окрім цього, суд зазначив, що правові підстави для звільнення Позивача були відсутні, оскільки реорганізація чи ліквідація органу прокуратури не відбулася. Не погоджуючись з таким рішенням суду, Відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування заявлених апеляційних вимог Апелянти зазначають, що Позивача було допущено до проходження атестації, яка проводилася в порядку та на умовах, визначених чинним законодавством. При цьому, Апелянти вказують, що Позивач не набрав мінімального прохідного балу для успішного складання іспиту, а саме: набрав 68 балів з необхідних 70-ти, у зв`язку з чим Кадровою комісією й було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації, а тому висновок суду щодо необґрунтованості такого рішення є безпідставним. Крім того, Апелянти звертають увагу на те, що Позивач завершив проходження атестації і його підпис у відомості підтверджує результат. Також, Апелянти зазначають, що відповідно до своїх посадових обов`язків Позивач повинен був досконало знати законодавство у сфері кримінального та кримінального процесуального права та щодо здійснення конституційних функцій органами прокуратури. Апелянти вказують, що зразок тестових питань, які проходив Позивач, погоджений в.о. Генпрокурора заздалегідь у порядку, визначеному законодавством, був оприлюднений на офіційному сайті Генеральної прокуратури України. Разом з тим, Апелянти зазначають, що наказ про затвердження тестових питань Позивачем не оскаржувався і до початку іспиту він не висловлював жодних сумнівів з цього приводу. Апелянти звертають увагу й на те, що звільнення з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації прямо передбачено законодавством і не залежить від факту ліквідації чи реорганізації органів прокуратури. Також Апелянти зазначають, що Позивач не може бути переведений на роботу до нового органу прокуратури без проходження атестації. З цих та інших підстав Апелянти вважають, що оскаржуване ними рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи і з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.09.2021 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду. Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу Київської міської прокуратури, в якому він наполягає на безпідставності доводів Апелянта та правильності висновків суду першої інстанції. На апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора відзив не надходив. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав. Обставини справи, установлені судом першої інстанції. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 26.10.2010 працював в органах прокуратури міста Києва на посаді прокурора. 19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. 04.10.2019 на сайті Генеральної прокуратури України оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації. Позивачем на виконання п. 10 Порядку було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. 17.11.2020 наказом Офісу Генерального прокурора № 545 «Про створення тринадцятої кадрової комісії» утворено відповідну комісію. Рішенням Тринадцятої кадрової комісії № 7 від 19.02.2021 визначено, що прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є меншим прохідного балу - 70 для успішного складання іспиту, а відтак, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. 10.03.2021 Київською місцевою прокуратурою було видано наказ № 672к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Київ та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021. Також, у наказі міститься посилання про те, що при його виданні відповідач керувався нормами, закріпленими у статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункті 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Позивач, вважаючи таке рішення Кадрової комісії та наказ протиправними, а своє право на працю - порушеним, звернувся до суду з цим позовом. Нормативно-правове обґрунтування. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Порядком проходження прокурорами атестації у редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем (далі - Порядок № 221), Порядком роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100). Так, статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України). Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України). Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України). Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. З 25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підпунктами 1,2 пункту 1 розділу І Закону № 113-IX внесено зміни, зокрема до Кодексу законів про працю України. Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус». Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону № 113-IX у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора». Пунктом 3 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів). Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку № 221). Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. У пункті 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Висновки суду апеляційної інстанції. Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16. Разом з тим, спеціальним законодавством, чинним на час виникнення спірних у цій справі правовідносин, передбачено необхідність проходження атестації для переведення особи з органів Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора та визначено чіткий порядок її проведення. Водночас, атестаційна процедура, як вбачається з вищенаведених правових норм, проводиться у два етапи, першим з яких є іспит, а другим - співбесіда, до якої особа допускається виключно в разі успішного проходження першого етапу, а саме - за умови набрання необхідної кількості балів. Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач за результатами іспиту не набрав мінімально необхідної кількості балів для його допуску до другого етапу атестації - співбесіди, а саме набрав 68 балів з необхідних 70-ти. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що Закон № 113-ІХ є спеціальним, прийнятим у часі пізніше по відношенню до Закону України «Про прокуратуру» і таким, що не суперечить його нормам, зокрема статті 51, а конкретизує їх визначаючи спеціальні умови подальшого проходження служби в органах прокуратури та регламентуючи право роботодавця здійснити відповідне атестування працівників. Аналогічний правовий підхід щодо тлумачення наведених законодавчих актів в аспекті питання щодо підстав для звільнення з прокуратури (зокрема ліквідації, реорганізації, перейменування органів прокуратури) застосовано Верховним Судом у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а. Тож, відсутність факту ліквідації або реорганізації органів прокуратури жодним чином не спростовує наявності достатніх правових підстав для звільнення Позивача із займаної посади. При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що в рішенні Кадрової комісії від 19.02.2021 № 7 чітко вказано підставу, з якої Позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, зокрема вказано кількість набраних ним балів та прохідний бал, відповідні обставини (складання іспиту у формі анонімного тестування) та наведено правові норми /т.1 а.с.26/. Також, й в наказі про звільнення Позивача від 10.03.2021 № 672к чітко зазначено, що його звільнено саме у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та вищевказаного рішенні Кадрової комісії /т.1 а.с.18/. З огляду на це, колегія суддів вважає безпідставними доводи Позивача та висновки суду першої інстанції щодо невмотивованості зазначеного рішення Кадрової комісії та наказу. Доводи Позивача про те, що такий наказ підписано керівником Київської місцевої прокуратури, судова колегія відхиляє, оскільки відповідний наказ підписано керівником Київської міської прокуратури, що входило до складу його повноважень. Перевіряючи рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційних скарг, судова колегія також зазначає, що заздалегідь до проведення атестації перелік відповідних тестових питань був погоджений в.о. Генерального прокурора Говдою Р.М. та разом з правилами складання іспиту оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Тобто, Позивач мав реальну можливість ознайомитися з ними та в разі незгоди оскаржити відповідний наказ про їх затвердження у порядку, визначеному чинним законодавством. Водночас, ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження Позивачем не було надано доказів визнання протиправним та/або скасування такого наказу, а також не було надано доказів, які б підтверджували технічний збій обладнання під час складання ним іспиту та/або несправність відповідної техніки. Крім того, апеляційний суд приймає до уваги та вважає доводи Апелянта - Офісу Генерального прокурора про те, що чинним законодавством не передбачено вимоги щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації, як на тому було наголошено судом першої інстанції. При цьому, Позивачем не надано суду доказів і судом не встановлення факту втручання третіх осіб до програмного забезпечення під час складання ним іспиту. Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід. Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову в цій справі. Згідно зі ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Отже, апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 липня 2021 року - скасуванню, адміністративний позов - залишенню без задоволення. Розподіл судових витрат. З огляду на результат розгляду цієї справи, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають. Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 липня 2021 року - скасувати та ухвалити постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку - відмовити повністю. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України. Повний текст судового рішення виготовлено 17 листопада 2021 року. Головуючий суддя О.В. Епель Судді: І.О. Грибан О.В. Карпушова