Постанова 4855 № 640/19492/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua Головуючий суддя у першій інстанції: Пащенко К.С. Суддя-доповідач: Епель О.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 14 грудня 2021 року Справа № 640/19492/20 Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: Головуючого судді Епель О.В., суддів: Грибан І.О., Карпушової О.В., за участю секретаря Сакевич Ж.В., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Стретович М.О., представника третьої особи Дикого О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Київської міської прокуратури третя особа на стороні відповідачів, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, В С Т А Н О В И В : Історія справи. ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Відповідач-1), Київської міської прокуратури (далі - Відповідач-2), третя особа на стороні відповідачів, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Офіс Генерального прокурора, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1 від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури міста Києва ОСОБА_1 ; - визнати протиправним та скасувати наказ від 09.09.2020 № 1868к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури м. Києва на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської міської прокуратури у відділі, який здійснює нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації; - стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, обрахованого з моменту звільнення по дату поновлення на роботі, якою є дата винесення судового рішення про поновлення на роботі. В обґрунтування заявлених позовних вимог Позивач зазначив, що Комісією з атестації прокурорів у спірному рішенні не наведено мотивів, обставин та підстав, з яких воно прийнято. При цьому, Позивач вважає, що в цьому випадку взагалі незрозумілими є висновки комісії щодо його невідповідності законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора в обласній прокуратурі. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 липня 2021 року в задоволенні позову відмовлено повністю. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що в оскаржуване Позивачем рішення Комісії прийнято у зв`язку з невідповідністю ОСОБА_2 вимогам професійної компетентності з огляду недостатнє орієнтування Позивача у кримінально-виконавчому законодавстві, зокрема неможливість наведення ним хоча б основного нормативно-правового акту, яким врегульовано роботу слідчого ізолятора. При цьому, судом було враховано, що ОСОБА_1 тривалий час займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури м. Києва, а тому питання Комісії щодо зазначення нормативних актів, які регулюють діяльність слідчих ізоляторів, мало на меті, у першу чергу, перевірку його професійної компетентності, його теоретичні та практичні знання й уміння для ефективного здійснення повноважень прокурора. Разом з тим, суд, оглянувши фрагменти відеозапису співбесіди, на які посилався Позивач, не встановив порушень атестаційною комісією порядку проведення співбесіди, зокрема, створення членами негативного фону її проходження шляхом поставлення провокаційних запитань, як на тому наполягав Позивач. Водночас, суд звернув увагу на те, що зазначення Позивачем про врегулювання діяльності ізоляторів певною інструкцією, замість Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, та відсутність згадки про інші нормативні акти, що застосовуються у діяльності слідчих ізоляторів, як відповідь на поставлене питання Комісією не зараховано. Крім того, аналізуючи доводи Позивача, суд також зазначив, що в оскаржуваному Позивачем рішенні Комісії наявний мотив його прийняття, посилання на конкретні обставини і підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, що є предметом оцінки атестаційної комісії та становить її дискреційне повноваження. Не погоджуючись з таким рішенням суду, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування заявлених апеляційних вимог Апелянт стверджує, що оскаржуване ним рішення Комісії є протиправним, прийнято з порушенням законодавства, є необґрунтованим, його висновки не відповідають фактичним обставинам, а також, що таке рішення прийнято з порушенням принципу рівності, безсторонності, розсудливості та пропорційності. При цьому, Апелянт вважає, що дискреційні повноваження Комісії щодо прийняття такого рішення нею реалізовані і саме суд повинен був перевірити спірне рішення, згідно з приписами ст. 2 КАС України, що не є його переоцінкою. Разом з тим, Апелянт зазначає, що він успішно пройшов два попередніх етапи атестації, а отже, на його переконання, підтвердив свою відповідність вимогам щодо здійснення повноважень прокурора. Апелянт також вважає, що Комісія повинна була перевірити його професійну компетентність за результатами виконаного ним практичного завдання. Апелянт стверджує, що оскільки Комісією не було поставлено питань щодо його практичного завдання, значить таке завдання він виконав належним чином, підтвердив свій рівень знань та умінь, що, на переконання Апелянта, свідчить про його відповідність професійній компетентності. Крім того, на думку Апелянта, Комісія вийшла за межі наданих їй повноважень, оскільки оцінка рівня знань та умінь у застосуванні закону належала до компетенції іншої кадрової комісії, яка проводила відповідний іспит. Також, Апелянт зазначає, що в рішенні Комісії відсутній причинно-наслідковий зв`язок між його недостатнім орієнтуванням в кримінально-виконавчому законодавстві та нормативно-правових актах та його невідповідністю вимогам професійної компетентності. Апелянт зазначає, що він постійно підтверджував свій рівень теоретичної та практичної підготовки. З цих та інших підстав Апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи і з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.10.2021 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду. Офісом Генерального прокурора подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він наполягає на безпідставності доводів Апелянта та правильності висновків суду першої інстанції, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін. При цьому, у своєму відзиві на апеляційну скаргу Позивача Офіс Генерального прокурора стверджує про правомірність звільнення його у зв`язку з неуспішним проходженням атестації і наголошу на тому, що призначення особи в новий орган без проходження атестації є неможливим. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав. Обставини справи, установлені судом першої інстанції. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з червня 2012 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України, у тому числі на посадах прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури Київської області, прокурора прокуратури Дарницького району міста Києва, прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 та прокурора відділу прокуратури міста Києва. 19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113-ІХ»), що набрав чинності 25.09.2019, яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора. 10.10.2019 Позивачем подано заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду в обласній прокуратурі та зазначено про намір пройти у зв`язку з цим атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. ОСОБА_1 було допущено до складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які Позивач успішно склав. 21.07.2020 за наслідками проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. В обґрунтування рішення комісії зазначено, що під час співбесіди члени комісії з`ясували, що прокурор ОСОБА_1 , працюючи на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури міста Києва з березня 2016 року, недостатньо орієнтується в кримінально-виконавчому законодавстві та нормативно-правових актах, які регламентують питання функціонування слідчого ізолятора, нагляд за додержанням законів у якому здійснюється безпосередньо прокурором ОСОБА_1 . На запитання комісії не зміг навіть назвати основний нормативно-правовий акт, який регламентує роботу слідчого ізолятора. 09.09.2020 прокурором міста Києва, на підставі рішення Тринадцятої кадрової комісії № 1 від 21.07.2020, прийнято наказ № 1868к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури міста Києва та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020. Позивач, вважаючи таке рішення Кадрової комісії та наказ протиправними, а своє право на працю - порушеним, звернувся до суду з цим позовом. Нормативно-правове обґрунтування. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Порядком проходження прокурорами атестації у редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем (далі - Порядок № 221), Порядком роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100). Так, статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України). Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України). Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України). Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. З 25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підпунктами 1,2 пункту 1 розділу І Закону № 113-IX внесено зміни, зокрема до Кодексу законів про працю України. Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус». Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону № 113-IX у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора». Пунктом 3 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана в заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів). Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку № 221). Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. У пункті 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Висновки суду апеляційної інстанції.

1. Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

2. Разом з тим, спеціальним законодавством, чинним на час виникнення спірних у цій справі правовідносин, передбачено необхідність проходження атестації для переведення особи з новоствореного органу прокуратури та визначено чіткий порядок її проведення.

3. При цьому, Закон № 113-ІХ є спеціальним, прийнятим у часі пізніше по відношенню до Закону України «Про прокуратуру» і таким, що не суперечить його нормам, зокрема статті 51, а конкретизує їх визначаючи спеціальні умови подальшого проходження служби в органах прокуратури та регламентуючи право роботодавця здійснити відповідне атестування працівників. Аналогічний правовий підхід щодо тлумачення наведених законодавчих актів в аспекті питання щодо підстав для звільнення з прокуратури (зокрема ліквідації, реорганізації, перейменування органів прокуратури) застосовано Верховним Судом у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а. Тож, відсутність факту ліквідації або реорганізації органів прокуратури жодним чином не спростовує наявності достатніх правових підстав для звільнення Позивача із займаної посади.

4. Водночас, атестаційна процедура, як вбачається з вищенаведених правових норм, проводиться у два етапи, першим з яких є іспит, а другим - співбесіда, під час якої Комісією, зокрема здійснюється професійної компетентності прокурора. При цьому, вищенаведеними правовими юридичний зміст та сутність співбесіди як обговорення результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо рівня професійної компетентності прокурора, поставлення йому запитань та дослідження отриманої Комісією інформації про прокурора.

5. Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що під час співбесіди Позивачу, зокрема було поставлено питання щодо нормативно-правового регулювання роботи слідчого ізолятора, що безпосередньо пов`язано з його практичною діяльністю на останній посаді, яку він займав тривалий час (прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури м. Києва).

6. Втім, як вбачається з матеріалів цієї справи Позивач належної та правильної відповіді не надав, орієнтування у кримінально-виконавчому законодавстві не підтвердив і свою відповідність вимогам професійної компетентності не довів.

7. Судова колегія звертає увагу на те, що саме ці обставини покладені в основу оспорюваного Позивачем рішення Комісії щодо неуспішного проходження Позивачем атестаційної процедури.

8. Доводи Апелянта про те, що Комісія повинна була перевірити його професійну компетентність за результатами виконаного ним практичного завдання, колегія суддів відхиляє як безпідставні і такі, що суперечать нормам чинного законодавства, зокрема приписам пунктів 8-16 Порядку № 221, якими прямо передбачено повноваження Кадрової комісії ставити питання прокурору з метою визначення його професійної компетентності.

9. Твердження Апелянт про те, що Комісією не було поставлено питань щодо його практичного завдання, а тому, на його переконання, таке завдання він виконав належним чином, підтвердив свій рівень знань та умінь, що, як він вважає, свідчить про його відповідність професійній компетентності, суд апеляційної інстанції до уваги не приймає, з огляду на вищезазначене.

10. Доводи Апелянта про те, що Комісія вийшла за межі наданих їй повноважень, оскільки оцінка рівня знань та умінь у застосуванні закону належала до компетенції іншої кадрової комісії, яка проводила відповідний іспит, судова колегія відхиляє, оскільки, як відзначалося вище, таке повноваження Комісії регламентовано вищенаведеними нормами Порядку №

221. Водночас, доводи апеляційної скарги ґрунтуються переважно на неправильному тлумаченні вказаного нормативно-правового акта.

11. Твердження Апелянта про те, що в рішенні Комісії відсутній причинно-наслідковий зв`язок між його недостатнім орієнтуванням в кримінально-виконавчому законодавстві та в нормативно-правових актах і його невідповідністю вимогам професійної компетентності, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки зазначені обставини безпосередньо пов`язані з одна з одною. Зокрема, незнання особою основних нормативно-правовий актів, принаймні їх найменування, з якими вона переважно працює на практиці, є безумовним свідченням її невідповідності вимогам професійної компетентності.

12. Тож, з огляду на зазначене, доводи Апелянта про те, що він постійно підтверджував свій рівень теоретичної та практичної підготовки, є безпідставними.

13. Твердження Апелянта про те, що він успішно пройшов два попередніх етапи атестації, а отже, на його переконання, підтвердив свою відповідність вимогам щодо здійснення повноважень прокурора, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як відзначалося вище, співбесіда є одним із самостійних етапів атестації прокурора, без належного проходження якого визнання прокурора таким, що успішно пройшов атестацію, є неможливим.

14. Таким чином, доводи Апелянта про те, що оскаржуване ним рішення Комісії є протиправним, прийнято з порушенням законодавства, є необґрунтованим, його висновки не відповідають фактичним обставинам, а також, що таке рішення прийнято з порушенням принципу рівності, безсторонності, розсудливості та пропорційності, суд апеляційної інстанції відхиляє як безпідставні.

15. З приводу тверджень Апелянта про те, що дискреційні повноваження Комісії щодо прийняття такого рішення нею реалізовані і саме суд повинен був перевірити спірне рішення, згідно з приписами ст. 2 КАС України, що не є його переоцінкою, судова колегія зазначає, що при вирішені цієї справи судом першої інстанції та в ході апеляційного провадження колегією суддів було перевірено спірне рішення Комісії, відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених саме в наведеній Апелянтом нормі. Разом з тим, висновки щодо дискреційності повноважень Комісії стосуються її компетенції щодо організації та проведення самої співбесіди (обрання питань за фахом та спеціалізацією прокурора, оцінка матеріалів атестації тощо)і в цьому випадку така компетенція реалізована Відповідачем-1 у межах та у спосіб, наданих йому повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства, про що зазначалося вище.

16. Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід. Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

17. Отже, перевіривши рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що судом повно та правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, відповідно до вимог ст. 242 КАС України.

18. Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

19. Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 липня 2021 року - без змін.

20. Розподіл судових витрат. Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати перерозподілу не підлягають. Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 липня 2021 року - без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України. Повний текст судового рішення виготовлено 14 грудня 2021 року. Головуючий суддя О.В. Епель Судді: І.О. Грибан О.В. Карпушова