Ухвала КГС ВС № 906/152/21

? УХВАЛА 19 січня 2022 року м. Київ cправа № 906/152/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Уркевич В. Ю.- головуючий, Мачульський Г. М., Могил С. К., за участю секретаря судового засідання Брінцової А. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Пиво-безалкогольний комбінат «Радомишль» на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.09.2021 (головуючий суддя Юрчук М. І., судді Демидюк О. О., Савченко Г. І.) та рішення Господарського суду Житомирської області від 25.05.2021 (суддя Сікорська Н. А.) у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Житомиргаз» до Приватного акціонерного товариства «Пиво-безалкогольний комбінат «Радомишль» про стягнення 1 845 870,45 грн, за участю представників: позивача - Кучерук Н. Г., Довгалюка Р. О. (адвокати), відповідача - Бєлкіна М. Л., Іванова А. О. (адвокати), ВСТАНОВИВ:

1. У лютому 2021 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (далі - АТ «Житомиргаз») звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Пиво-безалкогольний комбінат «Радомишль» (далі - ПрАТ «ПБК «Радомишль») про стягнення 1 845 870,45 грн.

2. Позов мотивований тим, що 17.10.2018 здійснено перевірку комерційного вузла обліку природного газу, в ході якої складено акт про порушення, де зазначено про встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2494. 07.02.2019 було здійснено перевірку обліку природного газу на об`єкті відповідача, в результаті якої зафіксовано ознаки, які свідчать про неналежну роботу лічильника газу, про що складено акт про порушення.

3. Відповідно до протоколу засідання комісії АТ «Житомиргаз» з розгляду актів про порушення відповідачу донараховано вартість необлікованого природного газу за період з 01.02.2019 по 07.02.2019 в сумі 1 845 870,45 грн.

4. Господарський суд Житомирської області рішенням від 25.05.2021, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.09.2021, позов задовольнив повністю.

5. Судові рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що перевірка та визнання судом у справі № 906/492/19 правомірними нарахувань, здійснених позивачем на підставі акта про порушення, а також встановлення правомірності рішення комісії з розгляду актів про порушення, яким визначено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму спожитого природного газу в обсязі 171 392,33 куб. м вартістю 1 845 870,45 грн, є саме преюдиційною обставиною, що не підлягає повторному доказуванню при розгляді даної справи в силу приписів частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

6. Суди попередніх інстанцій також зазначили, що доказів про сплату відповідачем на користь позивача заявленої до стягнення суми до суду не надано. За таких обставин з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 1 845 870,45 грн боргу у розмірі вартості необлікованого об`єму природного газу.

7. У жовтні 2021 року до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга ПрАТ «ПБК «Радомишль», в якій скаржник просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

8. Підставами звернення з касаційною скаргою є пункти 1- 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

9. На обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, ПрАТ «ПБК «Радомишль» посилається на те, що судами неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема: пункти 1- 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем - без урахування правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13.02.2020 у справі № 908/369/19, від 13.08.2020 у справі № 535/746/18, від 02.12.2020 у справі № 906/962/18; пункт 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем - без урахування правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18; а також порушено норми процесуального права, зокрема: частину четверту статті 75 Господарського процесуального кодексу України та не враховано правові висновки Верховного Суду, викладенні в постановах від 13.06.2018 у справі № 920/2214/13 та від 05.03.2020 у справі № 910/9665/17; пункт 5 частини першої статті 227 Господарського процесуального кодексу України у системному зв`язку зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і не враховано правові висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 04.12.2018 у справі № 816/52/17, від 04.12.2018 у справі № П/811/658/16, від 03.06.2019 у справі № 817/622/16, від 10.03.2020 у справі № 160/1088/19.

10. На обґрунтування підстави касаційного оскарження згідно з приписами пункту 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України скаржник посилається на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 914/766/17, який був застосований судом апеляційної інстанції в цій справі.

11. ПрАТ «ПБК «Радомишль» на обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, посилається на відсутність висновку Верховного Суду про застосування статті 714 Цивільного кодексу України до правовідносин, які ґрунтуються на договорі розподілу природного газу, та пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем щодо компенсації оператору газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу (в частині визначення питання про можливість розрахунку компенсації, виходячи з вартості послуг балансування та включення до компенсації ПДВ).

12. На обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник зазначає про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, зокрема, вказує на те, що суди не дослідили зібрані у справі докази, а лише послалися на преюдицію, необґрунтовано відхилили клопотання щодо зупинення провадження у справі та усне клопотання про застосування частини шостої статті 11 Господарського процесуального кодексу України, а також суди встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів (розрахунку позивача та з посиланням на судові рішення).

13. У судовому засіданні представники ПрАТ «ПБК «Радомишль» підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

14. У відзиві на касаційну скаргу АТ «Житомиргаз» не погоджується з доводами, наведеними у касаційній скарзі, та просить суд залишити її без задоволенні, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

15. У судовому засіданні представники АТ «Житомиргаз» заперечували проти задоволення касаційної скарги.

16. Представник ПрАТ «ПБК «Радомишль» подав заяву про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовими рішеннями в інших справах: № 640/23551/21, яка розглядається Окружним адміністративним судом міста Києва; № 906/492/19, яка розглядається Північно-західним апеляційним господарським судом та № 906/801/19, яка також розглядається Північно-західним апеляційним господарським судом, оскільки рішення у наведених справах вплинуть на результати вирішення цієї справи № 906/152/21.

17. У судовому засіданні представники ПрАТ «ПБК «Радомишль» підтримали заяву про зупинення провадження у справі та просили її задовольнити.

18. АТ «Житомиргаз» направило до суду заперечення проти заяви про зупинення провадження у справі, в якій зазначило про відсутність правових підстав для задоволення вказаної заяви.

19. У судовому засіданні представники АТ «Житомиргаз» заперечували проти заяви про зупинення провадження у справі.

20. Колегія суддів суду касаційної інстанції щодо вказаної заяви про зупинення провадження у справі зазначає таке.

21. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі, зокрема, у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

22. Так, у справі № 640/23551/21 ПрАТ «ПБК «Радомишль» звернулося до суду з позовом до НКРЕКП, в якому просить визнати протиправною та нечинною з моменту її прийняття постанову НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494 «Про затвердження Кодексу газорозподільних систем» в частині затвердження розділу ХІ «Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу» Кодексу газорозподільних систем.

23. У справах № 906/492/19 та № 906/801/19 ПрАТ «ПБК «Радомишль» оскаржує акти про порушення, акти-розрахунки та рішення з розгляду питання щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних мереж.

24. Проте подання позову у справі № 640/23551/21 не створює об`єктивних перешкод для розгляду судом справи № 906/152/21 за позовом АТ «Житомиргаз» про стягнення з ПрАТ «ПБК «Радомишль» грошових коштів. Так, посилання лише на пов`язаність справ не може бути самостійною підставою для зупинення провадження у справі, оскільки розділ ХІ Кодексу газорозподільних систем, що є предметом оскарження у справі № 640/23551/21, чинний як на момент виникнення спірних правовідносин, так і на момент перегляду у касаційному порядку рішень судів попередніх інстанцій. Крім того, касаційний перегляд судових рішень у справі № 906/152/21 здійснюється з урахуванням вже встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин у даній справі та з огляду на чинність розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем на момент ухвалення судових рішень судами попередніх інстанцій.

25. Водночас у справах № 906/492/19 та № 906/801/19 Північно-західним апеляційним господарським судом ухвалено постанови від 17.12.2020 та від 25.02.2020 відповідно, яким залишено без змін рішення судів першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог ПрАТ «ПБК «Радомишль». Таким чином, у наведених справах вже існують судові рішення, що набрали законної сили, а будь-які судові рішення, що їх скасовують або зупиняють їх дію, відсутні.

26. Таким чином, правові підстави для зупинення провадження у справі № 906/152/21 відсутні. 27. 13.12.2021 від ПрАТ «ПБК «Радомишль» надійшла заява, в якій викладено клопотання про передачу цієї справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі частини другої статті 302 Господарського процесуального кодексу України.

28. На обґрунтування цієї заяви ПрАТ «ПБК «Радомишль» посилається на необхідність відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 914/766/17 про те, що нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені Оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ.

29. ПрАТ «ПБК «Радомишль» у своїй заяві зазначає, що плата за товар має сплачуватися на користь продавця такого товару (постачальника), а не особи, яка забезпечує доставку такого товару (Оператора ГРМ), і останній не вправі вимагати таку плату; Оператор ГРМ не має договору зі споживачем природного газу, не має ліцензії постачальника природного газу і може отримувати плату за газ виключно у вигляді компенсації своїх збитків в обсязі газу, який було втрачено та який йому (Оператору ГРМ) довелося закупити для балансування системи. Отже, плата за необлікований обсяг природного газу споживачем має виключно компенсаторний характер.

30. Представники ПрАТ «ПБК «Радомишль» у судовому засіданні просили задовольнити клопотання та передати цю справу на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

31. АТ «Житомиргаз» направило до суду касаційної інстанції письмові заперечення щодо заяви про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, в яких зазначило про відсутність підстави для її задоволення.

32. У судовому засіданні представники АТ «Житомиргаз» заперечували проти задоволення вказаної заяви.

33. Щодо клопотання ПрАТ «ПБК «Радомишль» про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду, то колегія суддів суду касаційної інстанції зазначає таке.

34. Відповідно до частини другої статті 302 Господарського процесуального кодексу України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

35. Згідно із частиною четвертою статті 303 Господарського процесуального кодексу України про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій-четвертій статті 302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу.

36. Верховний Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідив наведені у клопотанні ПрАТ «ПБК «Радомишль» доводи та дійшов висновку про необхідність передачі справи разом із касаційною скаргою ПрАТ «ПБК «Радомишль» на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі частини другої статті 302 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати, з огляду на таке.

37. Так, у справі № 906/152/21 Північно-західний апеляційний господарський суд, залишаючи без зміни рішення Господарського суду Житомирської області про задоволення позову АТ «Житомиргаз», зазначив, що відповідно до матеріалів справи між сторонами виникли правовідносини з поставки природного газу, які регулюються відповідними нормами Цивільного та Господарського кодексів України.

38. Водночас у справі № 914/766/17 розглядався позов Публічного акціонерного товариства «Галичфарм» (далі - ПАТ «Галичфарм») до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (далі - АТ «Львівгаз») про визнання недійсним рішення в частині задоволення акта про порушення та зустрічний позов АТ «Львівгаз» до ПАТ «Галичфарм» про стягнення збитків в розмірі 16 838 818,67 грн.

39. Суд касаційної інстанції під час перегляду судових рішень у касаційному порядку у справі № 914/766/17 зазначив, що погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні зустрічного позову, та вважає, що одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони не підпадає під норми Господарського кодексу України про застосування оперативно-господарських санкцій.

40. У постанові Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 914/766/17 зазначено, що норми Кодексу газорозподільних систем, в яких встановлений порядок перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу, не визначають нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу збитками, таке нарахування в розумінні норм Кодексу газорозподільних систем є саме платою за поставлений природний газ.

41. Суд касаційної інстанції в постанові від 12.03.2020 також зазначив, що нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені Оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ.

42. Проте колегія суддів не погоджується з такими правовими висновками, викладеними у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 914/766/17 (колегія суддів судової палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів‚ корпоративних прав та цінних паперів Баранець О. М. - головуючий, Мамалуй О. О., Студенець В. І.), з огляду на таке.

43. Закон України «Про ринок природного газу» визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу.

44. Згідно зі статтею 1 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників); постачальник природного газу - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу; споживач - фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.

45. Відповідно до частин першої, другої статті 39 Закону України «Про ринок природного газу» Оператор ГРМ не може провадити діяльність з видобутку, транспортування або постачання природного газу. Оператор ГРМ має бути юридично та організаційно незалежним від інших видів діяльності на ринку природного газу, не пов`язаних з розподілом природного разу.

46. Згідно із частиною першою статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

47. Судами попередніх інстанцій у справі № 906/152/21 встановлено, що 01.01.2016 між АТ «Житомиргаз» та ПрАТ «ПБК «Радомишль» укладено публічний договір розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднанням № 094205ВМА5DP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими). Тобто АТ «Житомиргаз» надає ПрАТ «ПБК «Радомишль» послуги виключно з розподілу природного газу та в силу закону не має право постачати природний газ.

48. Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496, підставою для постачання природного газу споживачу є: наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу; наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газотранспортної системи, договору транспортування природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та оператором газотранспортної системи (далі - Оператор ГТС), та присвоєння споживачу Оператором ГТС персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу; наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов; включення споживача до Реєстру споживачів постачальника у відповідному розрахунковому періоді; відсутність простроченої заборгованості споживача за поставлений природний газ перед діючим постачальником (за його наявності), що має підтверджуватися письмовою довідкою діючого постачальника або складеним з ним актом звірки взаєморозрахунків, або наявність письмового дозволу діючого постачальника на перехід споживача до нового постачальника.

49. Таким чином, для отримання споживачем природного газу необхідні наявність трьох укладених договорів - з Оператором ГРМ, Оператором ГТС та постачальником природного газу, які є самостійними суб`єктами ринку природного газу, що надають визначені послуги.

50. Судами попередніх інстанцій встановлено, що комісією АТ «Житомиргаз» з розгляду актів про порушення здійснено перерахунок (спожитого) об`єму природного газу на підставі підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 01.02.2019 по 07.02.2019, здійснено обрахунок природного газу у кількості 171 392 куб. м на загальну суму 1 845 870,45 грн.

51. Згідно з підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням, зокрема, такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

52. Відповідно до абзаців другого та третього пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При складанні акта-розрахунку враховується, зокрема, таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці.

53. Таким чином, Кодекс газорозподільних систем встановлює порядок проведення перерахунку (донарахування) розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, зокрема, за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання.

54. У той же час Кодекс газорозподільних систем відокремлює два можливі порядки сплати такого перерахованого (донарахованого) розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, в залежності від дати прийняття рішення комісією щодо задоволення акта про порушення.

55. Так, вартість природного газу може бути компенсована споживачем Оператору ГРМ за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу або може бути включена до об`єму поставленого природного газу споживачу його діючим постачальником.

56. Тобто вартість поставленого газу може бути сплачена лише постачальнику природного газу, а Оператору ГРМ може бути лише компенсовано вартість природного газу за цінами закупівлі ним природного газу.

57. Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

58. У зв`язку з цим колегія суддів суду касаційної інстанції вважає за необхідне відступити від правового висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 12.03.2020 у справі 914/766/17, оскільки Оператор ГРМ не може отримувати плату за поставлений природний газ, адже він не є та не має права бути постачальником природного газу.

59. Згідно з пунктами 1- 3 глави 1 розділу ХІІ Кодексу газорозподільних систем балансування об`ємів (обсягів) природного газу, що подається в газорозподільну систему та розподіляється і передається з ГРМ за певний період, забезпечується Оператором ГРМ та включає: фізичне балансування ГРМ і комерційне балансування ГРМ. Фізичне балансування ГРМ є комплексом технічних і технологічних заходів, які вживаються Оператором ГРМ для утримання тиску природного газу в ГРМ на рівні, необхідному для безпечного й ефективного розподілу природного газу. Головною метою фізичного балансування є врівноваження кількості газу, що подається в ГРМ, з кількістю газу, що розподіляється та передається з ГРМ. Комерційним балансуванням ГРМ є встановлення на підставі документально оформлених даних відповідності між фактичним об`ємом (обсягом) надходження природного газу в ГРМ за відповідний період та фактичним об`ємом (обсягом) розподіленого і переданого за цей період природного газу з ГРМ з урахуванням об`єму (обсягу) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, понесених Оператором ГРМ протягом цього періоду, зокрема для забезпечення фізичного балансування.

60. Відповідно до підпункту 4 пункту 4 глави 1 розділу ХІІ Кодексу газорозподільних систем різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу в ГРМ протягом місяця (календарного року) і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений по підключених до/через ГРМ об`єктів споживачів та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду, - є об`ємом (обсягом) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, понесених Оператором ГРМ протягом зазначеного періоду.

61. Відповідно до частин першої, другої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

62. Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

63. Виходячи з викладеного, колегія суддів касаційного господарського суду вважає, що необлікований (донарахований) об`єм природного газу, який підлягає компенсації Оператору ГРМ споживачем природного газу, - є збитками, понесеними Оператором ГРМ, які мають бути відшкодовані споживачем.

64. При цьому колегія суддів вважає, що правовідносини у справі № 914/766/17 та у справі № 906/152/21 є подібними, оскільки виникли щодо застосування розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем та щодо перерахунку (донарахування) об`єму розподіленого (спожитого) природного газу.

65. За таких обставин колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновку про те, що нарахування вартості необлікованого об`єму природного, здійснені Оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 914/766/17.

66. Ураховуючи наведене, справа № 906/152/21 разом із касаційною скаргою ПрАТ «ПБК «Радомишль» на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.09.2021 та рішення Господарського суду Житомирської області від 25.05.2021 підлягають передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Керуючись статтями 234, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ: Справу № 906/152/21 разом із касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Пиво-безалкогольний комбінат «Радомишль» на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.09.2021 та рішення Господарського суду Житомирської області від 25.05.2021 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає. Головуючий суддя В. Ю. Уркевич Судді: Г. М. Мачульський С. К. Могил