Постанова 4857 № 460/7833/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 04 листопада 2021 рокуЛьвівСправа № 460/7833/20 пров. № А/857/15076/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: судді-доповідача Шинкар Т.І., суддів Обрізка І.М., Кухтея Р.В., секретаря судового засідання Чопко Ю.Т., розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Рівненського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Дудар О.М.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Рівне о 17 год. 24 хв. 31 травня 2021 року, повне судове рішення складено 10 червня 2021 року, у справі №460/7833/20 за позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Рівненської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ: 22.10.2020 ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Рівненської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Офіс Генерального прокурора, просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором атестації від 6 липня 2020 року; - визнати протиправним та скасувати наказ Рівненської обласної прокуратури від 24 вересня 2020 року №1014к «Про звільнення ОСОБА_1 »; - поновити на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або посаді рівнозначній яку обіймав ОСОБА_1 на день звільнення; - стягнути з Рівненської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу. Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року позов задоволено. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Шостої кадрової комісії від 06.07.2020 №8 не містить деталізації підстав його прийняття, у ньому наведені лише загальні висновки без їх обґрунтування. Суд першої інстанції вказав, що жодної деталізації підстав прийняття рішення від 06.07.2020 №8 не містить і протокол засідання Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 №4. Суд першої інстанції зазначив, що покликання в оскаржуваному рішенні на порушення позивачем правил прокурорської етики, з огляду на наявність рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 08.11.2017 №250дп-17, є безпідставним та необґрунтованим, оскільки відповідне дисциплінарне провадження було закрито, відповідно, ОСОБА_1 вважається таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Суд першої інстанції вказав, що в рішенні Шостої кадрової комісії від 06.07.2020 №8 відсутні будь-які аргументи щодо врахування довідки про результати таємної перевірки доброчесності прокурора від 03.05.2017 №25/2-8578ра-17, а саме лише посилання на дану довідку не може свідчити про невідповідність позивача вимогам компетентності та доброчесності. З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено з органів прокуратури з 24 вересня 2020 року, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений. Суд першої інстанції вказав, що позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі. Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 11 червня 2021 року виправлено описку, допущену в четвертому абзаці резолютивної частини рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року у справі №460/7833/20, виклавши його наступним чином: «Поновити ОСОБА_1 з 25 вересня 2020 року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі». Додатковим рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року задоволено заяву позивача, стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, Рівненської обласної прокуратури, витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6500,00грн. Не погоджуючись з рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року Рівненська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, просить таке скасувати, в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що співбесіда є обов`язковою складовою процедури атестації. Скаржник вказує, що голосуючи за те чи інше рішення кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням. Скаржник зазначає, що кадровим комісіям заборонено використовувати інформацію, наявну у відкритих джерелах. Також вказує, що оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення. Скаржник також вказує, що завдання кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумніві щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Не погоджуючись з рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, просить таке скасувати, в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що голосуючи за те чи інше рішення кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням. Скаржник вказує, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодним чинним нормативно-правовим актом не визначено. Скаржник зазначає, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Вважає, що висновки суду першої інстанції про незаконність звільнення у зв`язку з відсутністю процедур ліквідації, реорганізації або скорочення не ґрунтуються на нормах матеріального права, а поновлення позивача на посаді в Рівненській обласній прокуратурі не відповідає статті 235 КЗпП України. Позивач подав відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, вказавши, що суд має повноваження оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті, в оскаржуваному наказі про звільнення не зазначено конкретної підстави звільнення. Вважає, що, оскільки з 11.09.2020 не існує Прокуратури Рівненської області, то поновлення в неіснуючій структурі не відповідатиме основному завданню судочинства, а саме захисту порушених прав позивача. Зазначає, що кадровою комісією безпідставно враховано дисциплінарний проступок під час співбесіди та зроблено висновок про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності. В судовому засіданні 04.11.2021 позивач щодо апеляційних скарг заперечив, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції, представник скаржників апеляційні скарги підтримав. Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає. З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 03 серпня 1992 року працював на різних посадах в органах прокуратури, з 21.12.2016 призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області. 08.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію (т.1 а.с.107). Зміст вказаної заяви вказує на те, що ОСОБА_1 надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі, у вигляді звільнення з посади прокурора. За результатами співбесіди з ОСОБА_1 06 липня 2020 року Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №8 про неуспішне проходження прокурором атестації, згідно з яким за результатами співбесіди з ОСОБА_1 та дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та отриманих письмових та усних відповідей, Комісія дійшла висновку та обґрунтованих сумнівів щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора. Вказано, що всупереч нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалених Міжнародною асоціацією прокурорів, затвердженого 27.04.2017 Всеукраїнською конференцією прокурорів, ОСОБА_1 у своїй професійній діяльності не забезпечив дотримання принципів конфіденційності, компетентності, професіоналізму, доброчесності та дисциплінованості. Зазначено, що за період роботи в органах прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 неодноразово при різних керівниках прокуратури області притягувався до дисциплінарної відповідальності, відповідних висновків не зробив, продовжуючи допускати дії, які містять ознаки дисциплінарних проступків, у тому числі таких, що підривають авторитет органів прокуратури та високе звання прокурора. Взято до уваги, що відповідно до довідки про результати таємної перевірки доброчесності прокурора Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України від 03.05.2017 №25/2-8578ра-17 ОСОБА_1 вважається таким, що не пройшов таємної перевірки доброчесності. Вказано, що поведінка та дії ОСОБА_1 , його суб`єктивне (критичне) ставлення до допущених недоліків свідчать про невідповідність його дій та поведінки вимогам ст.ст.12, 15, 16 Кодексу професійної етики прокурорів та наданій ним Присяги прокурора, передбаченої ст.36 Закону України «Про прокуратуру», а саме «з гідністю нести високе звання прокурора» (т.1 а.с.24-25, 115-117). Комісією вирішено, що прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію. На підставі рішення Шостої кадрової комісії від 06.07.2020 №8, Наказом Рівненської обласної прокуратури від 24.09.2020 №1014к «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.09.2020. Підстава: рішення №8 про неуспішне проходження прокурором атестації від 06.07.2020. Вважаючи рішення Шостої кадрової комісії від 06.07.2020 №8 та наказ Рівненської обласної прокуратури від 24.09.2020 №1014к протиправними та такими, що підлягають скасуванню, ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду. Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного. Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн. Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень. Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон №1697-VII) відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи та не заперечено учасниками справи, ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та в подальшому допущений до наступного етапу атестації проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, пунктом 1 розділу І якого встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 розділу І Порядку №221). Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Розділом IV Порядку №221 «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» встановлено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Аналогічні положення закріплені пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Суд апеляційної інстанції зауважує, що хоч надання оцінки виконаному позивачем практичному завданню, а також ухвалення рішення за наслідками проходження прокурорами атестації віднесено законодавцем до дискреційних повноважень атестаційної комісії, однак така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233). Суд апеляційної інстанції не заперечує, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне. В умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність», оцінювання завжди має суб`єктивний характер. За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена Кадрової комісії, яке зрештою і визначає характер їх голосування. Достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих кандидатом пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо його достатньої відповідності цим критеріям. Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судом під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. Таким чином, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких закріплено статтею 2 КАС України. З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що при прийнятті оскаржуваного рішення №8 від 06.07.2020 Комісією досліджено особову справу позивача, отримані від позивача письмові та усні відповіді, взяті до уваги рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №250зн-17 від 08.11.2017, яким встановлено наявність дисциплінарного проступку прокурора ОСОБА_1 , передбаченого п.8 ст.43 Закону України «Про прокуратуру» (втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб), а також довідки про результати таємної перевірки доброчесності прокурора Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України від 03.05.2017 № 25/2-8578pa-17, згідно з якими ОСОБА_1 вважається таким, що не пройшов таємної перевірки доброчесності. Відповідно до протоколу засідання Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 №4, комісія провела співбесіду з позивачем з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. На голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Результати голосування: «за» - 1, «проти» -

5. Комісія вирішила: ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення Комісії вказує на те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються, допущенням дій, які містять ознаки дисциплінарних проступків, у тому числі тих, що підривають авторитет органів прокуратури та високе звання прокурора. Так, відповідно до долучених до матеріалів Шостої кадрової комісії, що слугували підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, Наказом Прокуратури Рівненської області від 25.04.2003 №155 за неналежне виконання службових обов`язків при здійсненні нагляду за ходом розслідування кримінальної справи, прокурору Дубровицького району юристу 1 класу ОСОБА_1 оголошено догану. Наказом Прокуратури Рівненської області від 10.05.2007 №243 за неналежне виконання службових обов`язків, вимог галузевого наказу №5-гн від 19.09.2005, безпринципність та зниження вимогливості до підлеглих працівників молодшому раднику юстиції ОСОБА_1 оголошено догану. Наказом Прокуратури Рівненської області від 27.11.2007 №860 відповідно до статті 17 Дисциплінарного статуту України знято дисциплінарне стягнення, накладеного Наказом №243 від 10.05.2007, з ОСОБА_1 . Наказом Прокуратури Рівненської області від 07.11.2011 №1027 за неналежне виконання службових обов`язків, вимог Закону України «Про прокуратуру» та галузевих наказів Генерального прокурора України, суттєві прорахунки в організації координації і наглядової діяльності, послаблення вимогливості та контролю за роботою підлеглих, викривлення статистичної звітності ОСОБА_1 оголошено догану. Наказом Прокуратури Рівненської області від 26.12.2011 №1140 в порядку заохочення знято дисциплінарне стягнення, накладене Наказом №1027 від 07.11.2011 з ОСОБА_1 . Наказом Прокуратури Рівненської області від 18.08.2014 №957 за неналежне виконання службових обов`язків при здійсненні процесуального керівництва на стадії досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення у суді в кримінальному провадженні ОСОБА_1 оголошено догану. Наказом Прокуратури Рівненської області від 19.03.2015 №269 накладене наказом прокурора області від 18.08.2014 №957 дисциплінарне стягнення догану, знято. Окрім того, відповідно до Висновку від 14.04.2017 за результатами службового розслідування щодо можливості причетності прокурора відділу прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 до скоєння кримінального правопорушення, пов`язаного з отриманням неправомірної вигоди, визнано, що ОСОБА_1 допущено недотримання принципу забезпечення конфіденційності інформації, що стала йому відомою у зв`язку з виконанням службових обов`язків, чим порушено вимоги ст.11 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Згідно з Протоколом оголошення колективу прокуратури Рівненської області про застосування заходу морального впливу до ОСОБА_1 на підставі частини 3 статті 30 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури від 24.04.2017 застосовано до ОСОБА_1 такий захід морального впливу як застереження про припинення неетичної поведінки, з попередженням про можливість застосування дисциплінарного стягнення. Відповідно до Довідки про результати таємної перевірки доброчесності прокурора від 03.05.2017 №25/2-8578ра-17 за результатами проведеного службового розслідування 14.04.2017 виконувачем обов`язків прокурора Рівненської області затверджено висновок, згідно з яким відомості про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень у анкеті доброчесності підтвердились, а тому ОСОБА_1 вважається таким, що не пройшов таємну перевірку доброчесності. Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20.07.2017 №1дс-17 відкрито дисциплінарне провадження щодо прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 . Відповідно до Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 08.11.2017 №250дп-17 під час проведення перевірки за дисциплінарною скаргою в частині впливу у службову діяльність іншого прокурора в діях ОСОБА_1 вбачається склад дисциплінарного проступку, що є підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності за пунктом 8 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру». Разом з цим, під час перевірки встановлено, що дії, що утворюють склад дисциплінарного проступку, вчинені ОСОБА_1 у червні 2016 року, а тому річний строк для прийняття рішення про дисциплінарну відповідальність з урахуванням положень частини 4 статті 48 Закону України «Про прокуратуру» на час розгляду дисциплінарної скарги сплинув. Інших обставин, що мають значення для прийняття рішення, під час перевірки не встановлено. Таким чином, у зв`язку з закінченням строку притягнення до дисциплінарної відповідальності, неможливо прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора, хоч у діях ОСОБА_1 встановлено наявність дисциплінарного проступку. Як вбачається з матеріалів справи вказане рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів оскаржувалось ОСОБА_1 в судовому порядку, рішенням Верховного Суду від 05.03.2018 (справа № 800/581/17) відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення. При цьому у судовому рішенні зазначено, що склад дисциплінарного проступку у діях прокурора полягає у тому, що він взагалі вважав припустимим без законних підстав та поза службовими обов`язками вчинити будь-які дії, які, в принципі, за певних умов могли б мати наслідком спонукання іншого прокурора діяти поза межами власного розсуду та/або з урахуванням побажань (прохань, вказівок) цього прокурора і не залежить від того, як сприйняв дії (що містять ознаки втручання або впливу) інший прокурор, щодо якого ці дії спрямовані. Отже, пояснення про те, що прохання позивача особа не сприйняла як тиск, не спростовують висновків Комісії. З тих же підстав не впливає на оцінку дій позивача і відсутність завданої шкоди чи інших шкідливих наслідків. Водночас, позивач не надав суду підтверджень того, що він мав підстави для обговорення зазначеного кримінального провадження виходячи зі службових обов`язків чи приписів законодавства. Колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла висновку, що Рішення № 250/дп-17 прийнято із дотриманням вимог, встановлених частиною першою статті 2 КАС України, воно є обґрунтованим, прийнято Комісією із дотриманням вимог чинного на момент його постановлення законодавства, відповідно до наданих відповідачу повноважень, а тому не підлягає скасуванню. Зазначені обставини не заперечені позивачем, ані в позові, ані у відзиві на апеляційну скаргу. Так, відповідно до Інформації щодо питань на співбесіду ОСОБА_1 вказано, що йому невідомо про факт непроходження у 2017 році перевірки доброчесності, інформація з цього питання з 2017 року по даний час до відома ОСОБА_1 відповідними компетентними органами не доводилась, а тому пояснити обставин, які можуть випливати з відповідного рішення та надати інформацію щодо усунення будь-яких порушень не може. Вказано, що під час здійснення щодо позивача дисциплінарного провадження №1дс-17 факти можливого подання чи зазначення недостовірних даних предметом перевірки не являлись, предметом перевірки в межах вказаного дисциплінарного провадження були можливі порушення принципу забезпечення конфіденційності інформації та вплив на службову діяльність прокурора в порядку, не передбаченому чинним законодавством. Відомості щодо порушення ОСОБА_1 вимог статті 11 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури у 2017 році та не проходження таємної перевірки доброчесності через зазначення недостовірних даних у 2017 році відображені і у Інформації про прокурора. Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 3 Закону №1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки. Пунктом 4 частини 4 статті 19 Закону №1697-VII передбачено, що прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 43 Закону №1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав втручання чи будь-якого іншого впливу прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення. Так, до затвердження 27.04.2017 всеукраїнською конференцією працівників прокуратури Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, застосовувалися положення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123, відповідно до статті 18 якого працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс. Згідно з статтею 11 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, працівник прокуратури зобов`язаний забезпечувати конфіденційність інформації, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням своїх службових повноважень, крім тих випадків, коли законом передбачено право чи обов`язок розкривати таку інформацію. Особливу увагу приділяти питанням обмеження доступу до персональних даних громадян. Відповідно до статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, працівник прокуратури не повинен втручатися в діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування, крім випадків, коли їх рішення, дії чи бездіяльність суперечать законодавству та потребують заходів прокурорського реагування. Він має у межах повноважень співпрацювати з ними при виконанні своїх службових обов`язків і здійсненні заходів щодо зміцнення законності і правопорядку, якщо це не суперечить принципу його незалежності, має додержуватися вимог законодавства щодо членства в колегіальних органах. Нормативною базою у цій сфері є також Стандарти професійної відповідальності та виклади основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалені Міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році, Європейські інструкції з питань етики та поведінки прокурорів (Будапештські принципи), ухвалені Конференцією генеральних прокурорів країн - членів Ради Європи у 2005 році. Згідно зі Стандартами професійної відповідальності та основними обов`язками і правами прокурорів, прийнятими Міжнародною асоціацією прокурорів 23 квітня 1999 року, прокурори повинні завжди поводитись професійно, дотримуючись законів, а також правил і етичних норм своєї професії, постійно дотримуватись найвищих стандартів чесності та старанності. Розділом IV «Особиста поведінка» Європейських інструкцій з питань етики та поведінки прокурорів (Будапештські принципи), ухвалених Конференцією генеральних прокурорів країн-членів Ради Європи у 2005 році, передбачено, що прокурори не повинні в приватному житті компрометувати своєю поведінкою чесність, законність та неупередженість органів прокуратури, мають завжди поважати і дотримуватись закону та поводитися таким чином, щоб збільшувалася суспільна довіра до їх професії. Відповідно до пункту 2.1 Наказу Генеральної прокуратури України «Про організацію роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України» від 22.09.2014 № 17гн, чинного у 2017 році, до ганебних вчинків, скоєних прокурорами чи слідчими, відносяться, зокрема, кримінальні, корупційні правопорушення, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури. За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що наведені підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики підтверджують дотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття. Таке рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містить мотиваційну частину, а й доповнено документами, які перевірялися Кадровою комісією, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності. Окрім того, оскаржуване рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження позивачем атестації від 6 липня 2020 року №8 за формою та змістом відповідає додатку 1 до Порядку №221, містить усі ключові елементи, які забезпечують позивачу можливість бути обізнаним про підстави його прийняття. Відповідно до частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Згідно з положеннями статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. На підставі зазначеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні. Оскільки суд апеляційної інстанції встановив відсутність правових підстав для скасування рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.07.2020 №8, то, як наслідок, не підлягають задоволенню позовні вимоги про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права. У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 310, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, П О С Т А Н О В И В: Апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити. Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 31 травня 2021 року у справі №460/7833/20 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Рівненської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України. Суддя-доповідач Т. І. Шинкар судді І. М. Обрізко Р. В. Кухтей Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 12.11.2021 згідно з ч.3 ст.321 КАС України