Постанова Київський апеляційний суд № 359/3507/20

справа № 359/3507/20 провадження № 22-ц/824/12100/2021 головуючий у суді І інстанції Яковлєва Л.В. КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 19 жовтня 2021 року м. Київ Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді - Писаної Т.О. суддів - Приходька К.П., Журби С.О. за участю секретаря судового засідання - Зиль Т.С. розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Украерорух» на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Украерорух», треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Первинна профспілкова організація працівників авіакомпанії «Украерорух», Всеукраїнська профспілка «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В: У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив: визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (далі по тексту - ДП Украерорух) за № 412/о від 13 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , помічника директора авіакомпанії «Украерорух» Державного підприємства обслуговування повітряного руху України; поновити позивача на посаді помічника директора авіакомпанії «Украерорух» Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з 14 квітня 2020 року. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді помічника директора авіакомпанії «Украерорух» Державного підприємства обслуговування повітряного руху України та стягнення з відповідача середнього заробітку на користь ОСОБА_1 за один місяць, а також стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 14 квітня 2020 року до винесення рішення по справі та судові витрати у розмірі, які складаються з 50 000 грн, як витрат на правову допомогу та витрати по сплаті судового збору в розмірі 840 грн 80 коп. В обґрунтування вимог вказував, що наказом відповідача за № 1120 від 26 грудня 2019 року на підприємстві введено в дію оновлену організаційну структуру та штатний розпис керівного складу ДП Украерорух та наказом № 9 від 08 січня 2020 року затверджено та з 03 лютого 2020 року введено в дію штатний розпис підрозділів головного підприємства Украерорух. 03 лютого 2020 року наказом відповідача за № 138/о переміщено 30 працівників авіакомпанії «Украерорух» на посади, передбачені новим штатним розписом. 12 лютого 2020 року наказом за № 88 директора Украероруху введено в дію оновлену організаційну структуру авіакомпанії «Украерорух». 13 лютого 2020 року позивач отримав попередження про скорочення посади від 04 лютого 2020 року із додатком до нього у виді переліку вакантних посад станом на 13 лютого 2020 року. Відповідач звертався до Первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» (далі за текстом - ППО ПАКУ) з поданням від 27 березня 2020 року про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , однак отримав обґрунтовану відповідь про ненадання згоди на звільнення позивача. Всупереч наведеному, наказом відповідача від 13 квітня 2020 року за № 412/о ОСОБА_1 звільнено з посади помічника директора авіакомпанії «Украерорух» Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з 14 квітня 2020 року на підставі п. 1 ст. 40 КзПП України. Разом з тим, позивач з 09 грудня 2019 року є членом виборного профспілкового органу підприємства, а саме профспілкового комітету ППО ПАКУ. Проте, на момент звільнення позивача, Украерорух не отримав від профспілкових організацій, що діють на підприємстві: Первинна профспілкова організація працівників авіакомпанії «Украерорух» та Всеукраїнська профспілка «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» (далі за текстом - ВП «ФПАРРіЗУ») згоди на звільнення ОСОБА_1 . Більш того, за минуванням часу, але в межах строків, передбачених для прийняття рішення профспілкового органу за поданням про звільнення працівника, ППО ПАКУ прийняло вмотивоване рішення, яким не дало згоди на звільнення позивача з займаної посади. До вищестоящого виборного профспілкового органу - ВП «ФПАРРіЗУ» з поданням про надання згоди на звільнення позивача, відповідач не звертався взагалі. Тобто, відповідач, не беручи до уваги рішення ППО ПАКУ, прийняв одноособово рішення про звільнення позивача з 14 квітня 2020 року, що призвело до порушення вимог ч. 3 ст. 252 КЗпП України та ст. 39, 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» при звільненні. У зв`язку з наведеним вище, позивач вважав власне звільнення незаконним та просив захистити його порушені трудові права шляхом скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі з 14 квітня 2020 року. Вважаючи власне звільнення незаконним, позивач також просив суд на підставі ст. 116, 117 КЗпП України та постанови Кабінету міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» за № 100 від 08 лютого 1995 року стягнути з відповідача на власну користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 квітня 2020 року по день ухвалення судового рішення, а також витрати по оплаті правничої допомоги в розмірі 50 000 грн та сплачений судовий збір в розмірі 840 грн. 80 коп. Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 травня 2021 позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України за № 412/о від 13 квітня 2020 року щодо звільнення ОСОБА_1 з роботи з 14 квітня 2020 року за скороченням штату працівників, п.1 ст.40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді помічника директора авіакомпанії «Украерорух» з 14 квітня 2020 року. Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 квітня 2020 року по 24 травня 2021 року включно в розмірі 529 169 гривень 28 копійок з утриманням обов`язкових податків та зборів в порядку, визначеному Податковим кодексом України, витрати з оплати правничої допомоги в розмірі 50 000 гривень, витрати по сплаті судового збору за вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 840 гривень 80 копійок. Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь держави Україна витрати по сплаті судового збору за вимогу про поновлення ОСОБА_1 на роботі в розмірі 840 гривень 80 копійок та за вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 4450 гривень 90 копійок. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави Україна витрати по сплаті судового збору за вимогу про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення в розмірі 840 гривень 80 копійок. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись із указаним рішенням суду Державне підприємство обслуговування повітряного руху України «Украерорух» звернулось до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції було не в повній мірі досліджено матеріали справи та у зв`язку з цим зроблено неправильний висновок щодо безпідставного введення в дію оновленої структури авіакомпанії «Украерорух» у підтвердження чого було долучено наказ від 12 лютого 2020 року № 88 «Про введення в дію оновленої організаційної структури авіакомпанії «Украерорух», а також службову записку директора авіакомпанії Зіатдінова Д. від 07 лютого 2020 року № 2.4-04/84/20, яка стала підставою для введення змін до структури авіакомпанії, про що міститься посилання в самому наказі № 88 від 12 лютого 2020 року. Зазначає, що під час судових засідань представником відповідача неодноразово пояснювалося, що відповідно до службової записки директора авіакомпанії Зіатдінова Д. від 07 лютого 2020 року № 2.4-04/84/20 та на виконання наказу Міністерства інфраструктури України від 07 травня 2013 року № 286 «Про затвердження Правил аварійно-рятувального та протипожежного забезпечення польотів у цивільній авіації України», були внесені зміни до організаційної структури авіакомпанії «Украерорух», а саме створено службу з авіаційного пошуку та пошуково-рятувального забезпечення польотів та відповідно посаду провідного інженера з пошуково-рятувального забезпечення польотів льотної служби перейменовано на посаду начальника служби з авіаційного пошуку та пошуково-рятувального забезпечення польотів. Вказує, що саме дані зміни і були реалізовані наказом Украероруху № 88 від 12 лютого 2020 року, які стосувалися зміни назви лише однієї посади, а саме посади провідного інженера з пошуково-рятувального забезпечення польотів льотної служби шляхом перейменування на посаду начальника служби з авіаційного пошуку та пошуково-рятувального забезпечення польотів, відповідно до вимог наказу Міністерства інфраструктури України від 07 травня 2013 року №

286. Так, оскільки посада начальника служби передбачає існування самої служби, тому Украерорухом і було видано наказ № 88 від 12 лютого 2020 року, в якому відображалася наявність створення такої служби. Після видання наказу Украероруху № 88 від 12 лютого 2020 року про внесення змін до організаційної структури авіакомпанії Украероруху 13 лютого 2020 року видано наказ № 99 «Про внесення змін до штатного розпису підрозділів головного підприємства «Украероруху», відповідно до якого зі штатного розпису виключалася посада провідного інженера з пошуково-рятувального забезпечення польотів льотної служби авіакомпанії «Украерорух» та одночасно включалася посада начальника служби з авіаційного пошуку та пошуково-рятувального забезпечення польотів авіакомпанії «Украерорух». Таким чином, відповідач не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що 03 лютого 2020 року керівництво ДП «Украерорух» перемістило працівників на посади, які на той час не були передбачені організаційною структурою авіакомпанії «Украерорух», оскільки її затверджено лише 12 лютого 2020 року та що позивача не було ознайомлено з оновленим списком вакансій. Звертає увагу суду, що відповідно до наказу Украероруху № 138/о від 03 лютого 2020 року на посади згідно нового штатного розпису були переміщені лише ті працівники авіакомпанії, посади яких не були скорочені згідно нової організаційної структури. Просить врахувати постанову Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 16 грудня 2015 року у справі № 6-1178цс15. Вказує, що Украерорухом було переміщено та переведено лише тих осіб, у яких істотні умови роботи не були змінені відповідно до організаційних змін, що відбулися в Украерорусі. Особи, у яких змінилися назви посад без зміни жодної істотної умови трудового договору, можуть бути переміщені у інші структурні підрозділи що не потребує проведення перевірки кваліфікації і продуктивності праці осіб з метою визначення переважного права на залишення на роботі. Зазначає, що такі висновки підтверджується також Постановою Верховного Суду України від 1 листопада 2017 року у справі № 501/2475/15-ц. А отже, висновок суду в оскаржуваному рішенні про те, що керівництво ДП «Украерорух» перемістило певних осіб на посади, які на той час не були передбачені організаційною структурою авіакомпанії «Украерорух»» не відповідає дійсності. Не погоджується відповідач також із твердження суду щодо необхідності встановлення переважного права на залишення на роботі та посилання на правову позицію Верховного Суду, яка наведена у постанові від 25 липня 2018 року у справі № З82/1039/16-ц, зокрема що при скороченні чисельності або штату працівників переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою продуктивністю праці і кваліфікацією (ч. 1 ст. 42 КЗпП України), оскільки таке право враховується лише у випадку скорочення однорідних професій чи посад, на чому наголосив Верховний Суд у постанові від 13 грудня 2018 року по справі № 577/256/18. Також звертає увагу на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 вересня 2017 року у справі №316/49/16-ц, якою так само визначено, що переважне право залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, проте у даному випадку мало місце скорочення посади позивача, яка була єдиною на підприємстві. Наголошує на тому, що правила статті 42 КЗпП України не поширюються на випадки працевлаштування вивільнюваних працівників на новостворені посади. Оскільки в такому разі мова йде не про переважне право залишення на роботі, а про переважне право на працевлаштування на новій посаді, які не є тотожними. Зазначає, що аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Верховного Суду від 05 квітня 2021 року у справі № 727/6646/20 та постанові Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у справі № 334/3883/18. Зокрема зазначає, що Наказ Украероруху від 09 квітня 2019 року № 317 «Про затвердження процедури відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу» було скасовано 28 грудня 2019 року, що підтверджується копією наказу № 1134 від 28 грудня 2019 року. В листі Украероруху від 31 січня 2020 року № 1-16.2/995/20 спеціалістом, який готував проект даного листа, та в якому міститься посилання на наказ Украероруху від 09 квітня 2019 року № 317, було допущено технічну помилку. Однак, судом першої інстанції, при постановленні рішення, не було здійснено правового аналізу та оцінки даних доказів, які безпосередньо містяться в матеріалах справи та такі, що мають істотне значення для постановленні рішення. Вказує, що ОСОБА_1 дійсно є членом профспілкового комітету ППО ПАКУ та профспілка відмовила у надані згоди на його звільнення, однак посада яку він займав була скорочена відповідно до наказів Украероруху № 1120 від 26 грудня 2019 року, №9 від 08 січня 2020 року та № 60 від 3 лютого 2020 року, а всі обгрунтування профспілки у відмові про надання дозволу зводяться лише до незгоди зі звільненням. Також зазначає, що судом першої інстанції було стягнено середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 14 квітня 2020 року по 24 травня 2021 року, що перевищує один рік, однак, при ухваленні даного рішення судом не вказано, що тривалий розгляд справи є наслідком винних дій відповідача, тому стягнення середнього заробітку за весь час розгляду справи відповідач вважає безпідставним. Також не погоджується із наявністю підстав для стягнення з відповідача витрат на правову допомогу у розмірі 50 000 грн, оскільки розмір витрат було значно завищено, та сам розмір не містить детального розрахунку понесених адвокатом витрат. 30 липня 2021 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Клименко К.О., в якому позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення. Вказує, що в своїй апеляційній скарзі відповідач не зазначив, які саме застосовані норми законодавства неправильно витлумачив суд, або не застосував закон, який мав бути застосований до спірних правовідносин. Зазначає, що при звільненні позивача вбачається порушення відповідачем ч. 1 ст. 42, ч. 2 ч. 3 ст. 49-2, ч. 3, ч. 4 ст. 252, ст. 116 КЗпП України, що належним чином підтверджено та обґрунтовано у рішенні суду першої інстанції. В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Клименко К.О. просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Представник відповідача Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Украерорух» - адвокат Загорулько К.К. просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав. Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Згідно з вимогами ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин. Оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам закону не відповідає. Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 у 1992 році закінчив Кіровоградське вище льотне училище цивільної авіації на факультеті - інженер-штурман за спеціалізацією - експлуатація повітряного транспорту ТВ№971214. Згідно з довідкою від 26 листопада 2014 року №3249000610 його взято на облік осіб, переміщених з тимчасово окупованої території України, районів проведення антитерористичної операції та населених пунктів, розташованих на лінії зіткнення. Відповідні обставини вбачаються із залученої представником позивача до матеріалів справи копії особової справи ОСОБА_1 . Із указаної особової справи також вбачається, що позивач був прийнятий на роботу до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на посаду чергового штурмана льотної служби авіакомпанії "Украерорух" з травня 2014 року. Згідно з наказом №47/о від 02 лютого 2015 року ОСОБА_1 , чергового штурмана льотної служби авіакомпанії "Украерорух" Украероруху за його згодою переведено на посаду штурмана ПС Ан-26 авіаційної ескадрильї літаків льотної служби авіакомпанії з 31 січня 2015 року. Згідно з наказом №296/о від 19 червня 2015 року ОСОБА_1 , штурмана ПС Ан-26 3-го класу авіаційної ескадрильї літаків льотної служби авіакомпанії "Украерорух" за його згодою переведено на посаду штурмана ПС Ан-26 3-го класу авіаційної ланки ПС Ан-26 льотної служби авіакомпанії "Украерорух" з 19 червня 2015 року. Згідно з наказом №857/о від 15 листопада 2017 року ОСОБА_1 , штурмана ПС Ан-26 3-го класу авіаційної ланки ПС Ан-26 льотної служби авіакомпанії "Украерорух" авіаційної ескадрильї літаків льотної служби авіакомпанії "Украерорух" за його згодою переведено на посаду помічника директора авіакомпанії "Украерорух" з 14 листопада 2017 року. Згідно з наказом №345/о від 25 квітня 2018 року ОСОБА_1 , помічника директора авіакомпанії "Украерорух" за його згодою переведено на посаду помічника директора авіакомпанії "Украерорух" зі збільшеним посадовим окладом з 02 травня 2018 року. Наказом ДП Украерорух за № 1120 від 26 грудня 2019 року на підставі оновленої організаційної структури відповідача, погодженої 23 грудня 2019 року Міністерством інфраструктури України, у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці, з метою регулювання виробничих та трудових відносин, підвищення ефективності управління підприємством введено з 26 грудня 2019 року оновлену організаційну структуру Украерорух та штатний розпис керівного складу підприємства (а. с. 77-79 т. 1). На підставі наказу відповідача за № 9 від 08 січня 2020 року затверджено штатний розпис підрозділів головного підприємства Украероруху та введено з 3 лютого 2020 року в дію штатний розпис. Зобов`язано директора, адміністративного директора, керівників структурних підрозділів, безпосередньо підпорядкованих директору, розробити та надати на затвердження оновлені положення про структурні підрозділи та посадові інструкції підпорядкованих працівників до 20 січня 2020 року (а.с. 74-76 т.1). 13 лютого 2020 року позивач отримав письмове попередження про скорочення займаної посади з 4 лютого 2020 року та наступне вивільнення разом з переліком вакантних посад станом на 13 лютого 2020 року (а.с. 127-129 т.1). Наказом ДП Украерорух за № 412 /о від 13 квітня 2020 року позивача звільнено з роботи на посаді помічника директора авіакомпанії «Украерорух» Украероруху з 14 квітня 2020 року за скороченням штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, зобов`язано виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу в розмірі одного середньомісячного заробітку на підставі ст. 44 КЗпП України та компенсацію за 11 календарних днів невикористаної щорічної відпустки (а.с. 204 т.1). Задовольняючи позовні вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що перелік вакантних посад, що були надані позивачу з попередженням про звільнення, не можна вважати повним, оскільки з моменту прийняття рішення про його звільнення, оформленого попередженням (4 лютого 2020 року) до дня вручення самого попередження (13 лютого 2020 року) минуло 11 днів, протягом яких відбувались переведення та працевлаштування осіб, в тому числі на керівні посади у підприємстві. Однак колегія апеляційного суду не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з наступних міркувань. Так, як було встановлено судом та не спростовано сторонами на підприємстві відповідача згідно з наказом ДП Украерорух за № 1120 від 26 грудня 2019 року було оновлено організаційну структуру відповідача, яка була погоджена 23 грудня 2019 року Міністерством інфраструктури України, у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці, з метою регулювання виробничих та трудових відносин, підвищення ефективності управління підприємством введено з 26 грудня 2019 року оновлену організаційну структуру Украерорух та штатний розпис керівного складу підприємства (а. с. 77-79 т. 1). Відповідно до ст. 64 Господарського Кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Отже, таке право належить виключно роботодавцю, у зв`язку з чим обговорення питання про доцільність проведення скорочення чисельності або штату працівників на підприємствах, в установах, організаціях не входить до компетенції суду. Згідно п. 2.1 Положення Про авіакомпанію «Украерорух» від 27 січня 2020 року за №2.2.1-09-17 структура та штатний розпис авіакомпанії затверджується директором Украероруху відповідно до вимог чинного законодавства України та внутрішніхорганізаційно - розпорядчих документів підприємства (а.с. 38-49 т. 1). На підставі наказу відповідача за № 9 від 08 січня 2020 року затверджено штатний розпис підрозділів головного підприємства Украероруху та введено його в дію з 3 лютого 2020 року. Відповідно до наявного витягу зі штатного розпису Авіакомпанії "Украерорух", затвердженого наказом Украероруху від 11 січня 2019 року №21 загальна кількість посад складала 37, у тому числі посада позивача - помічник директора (порядковий номер 5 у розділі "1Керівництво" штатного розпису). У відповідному витягу зі штатного розпису підрозділів головного підприємства Украероруху, який затверджено наказом Украероруху від 08 січня 2020 року №9, кількісний склад посад складає 31, що на 6 посад менше від кількісного складу попереднього штатного розпису. Із порівняння двох штатних розписів вбачається, що на підприємстві відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці, в тому числі скорочення чисельності штату працівників. Зокрема було скорочено посаду позивача - помічника директора (код посади по КП 3436,2), яка у новому штатному розписі відсутня. Крім того, відбулися зміни щодо назв деяких посад у зв`язку з оновленою організаційною структурою підприємства відповідача без зміни істотних умов, а також відбулися зміни істотних умов праці, що стали підставою для переміщення та переведення працівників. Так, кожен працівник виконує обов`язки за своєю спеціальністю, кваліфікацією, посадою, обумовленими при прийнятті на роботу, тобто виконує певну трудову функцію (ст. 21 КЗпП України). Трудова функція кожного працівника закріплюється документально у штатному розписі, де зазначається його посада і кваліфікація. У процесі діяльності підприємства, установи, організації може виникнути потреба у зміні трудової функції того чи іншого працівника. І закон це дозволяє підприємству згідно із ст. 64 ГК України. Зміна найменування посади, якщо вона стосується системи і розміру оплати праці, виплати компенсацій, пільг і доплат, тягне за собою розширення функцій, які виконує працівник, зміну обов`язків, покладених на працівника, на нові, вважається зміною істотних умов праці. Якщо ж така зміна найменування посади не тягне за собою жодних змін - істотні умови праці також не змінюються. Частиною другою статті 32 КЗпП також визначено поняття переміщення. Зокрема зазначено, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті в межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник підприємства не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я. Переміщення вважатиметься законним, якщо згідно зі статтями 21 та 31 КЗпП воно буде проводитися в межах трудового договору і не передбачатиме істотних його змін. З метою визначення взаємовідносин сторін трудового договору переміщення оформляється шляхом видання наказу чи розпорядження. Статтею 114 КЗпП передбачено, що у тих випадках, коли в результаті переміщення працівника зменшується заробіток з не залежних від нього причин, провадиться доплата до попереднього середнього заробітку протягом двох місяців з дня переміщення. Відповідно до п. 3, 4 ст. 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Таким чином, на підприємстві відповідача відбулось як скорочення, зокрема посади позивача, що передбачало застосування визначеної ст. 40 КЗпП України процедури розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, так і переміщення інших працівників на посади, які не були скорочені, але щодо яких відбулися зміни, які не тягнуть за собою зміни умов трудового договору або передбачають зміни умов трудового договору, зокрема щодо зменшення розміру посадового окладу. Переміщення передбачає застосування іншої процедури, передбаченої ст. 32 КЗпП України. Трудове законодавство не містить обмежень щодо можливості застосування процедури скорочення та переміщення одночасно. Так, відповідно до наказу №138/о від 03 лютого 2020 року на підставі ст. 32 КЗпП України було переміщено 8 осіб, у яких відбулася зміна істотних умов, та 21 особу було переміщено без зміни жодних істотних умов. При цьому всі ці особи були переміщені на цьому ж підприємстві на таке саме робоче місце, в оновлений структурний підрозділ у тій же місцевості, у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Таким чином, є помилковим висновок суду першої інстанції про те, що вказані посади були приховані від позивача, оскільки вказані посади не були вакантними. Посади, з яких працівники були переміщені згідно наказу №138/о від 03 лютого 2020 року, не були скорочені згідно нової організаційної структури, а відтак посади, на які були переміщені ці працівники не були новостворені. У матеріалах справи також міститься оновлений перелік вакансій, який також був затверджений станом на 13.02.2020 року. При цьому, як слідує із пояснень відповідача, що були надані до суду першої інстанції та зазначені у доводах апеляційної скарги, оновлений список вакансій містив не нові вакансії, а зміну назви посад, які вже були запропоновані у переліку вакансій станом на 13.02.2020 року. Отже, 13.02.2020 року позивача було письмово попереджено про скорочення його посади за два місяці до дати скорочення та надано перелік вакантних посад по підприємству. Однак, він не виявив бажання перевестись на іншу запропоновану вакантну посаду, яка б відповідала його фаху та здібностям. Чинне законодавство не містить конкретної вимоги щодо надання переліку вакантних посад працівнику, що вивільняється на підставі п.1 ч.І. ст. 40 КЗпП України, які б на думку роботодавця відповідали фаху та здібностям працівника. Фах та здібності працівника розглядаються роботодавцем на етапі прийняття такого працівника на певну посаду. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Тому висновок суду про те, що відповідачем було порушено порядок повідомлення про вакансії, оскільки перелік вакансій був запропонований через 11 днів, не можна визнати обґрунтованим. Відповідач належним чином виконав вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, оскільки відповідачем було запропоновано перелік усіх вакантних посад на підприємстві станом на 13 лютого 2020 року, доказів щодо наявності інших вакантних посад, що з`явились упродовж двох місяців до часу звільнення позивача, матеріали справи не містять. Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 20.02.2019 у справі №359/8899/17 (провадження №61-22629св18) за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України. Також, задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив із того, що до ВП «ФПАРРіЗУ» із поданням про розірвання трудового договору з позивачем, як до вищого виборного органу профспілки, відповідач під час звільнення ОСОБА_1 не звертався взагалі, що свідчить про порушення відповідачем вимог ч. 4 ст. 252 КЗпП України та звільнення позивача в період дії його повноважень, як члена виборного профспілкового органу. Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції враховуючи наступне. Згідно ч. 3 ст. 252 КЗпП України та ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок). 27 березня 2020 року відповідач звернувся з поданням про розірвання трудового договору, в тому числі з позивачем, до Первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» (а.с. 147-148 т. 1). 31 березня 2020 року на засіданні ППО ПАКУ прийнято рішення про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з займаної посади на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 149, т. 1). Згідно протоколу № 1 установчих зборів ППО ПАКУ від 07 лютого 2018 року дана профспілкова організація вступила до вищестоящої профспілки, а саме до ВП «ФПАРРіЗУ» (а.с. 72-73 т. 1). Разом з тим, до ВП «ФПАРРіЗУ» із поданням про розірвання трудового договору з позивачем, як до вищого виборного органу профспілки, відповідач під час звільнення ОСОБА_1 не звертався взагалі. Згідно протоколу зборів ППО ПАКУ № 12 від 09 грудня 2019 року позивача обрано членом виборного профспілкового органу підприємства. На момент його звільнення повноваження ОСОБА_1 як члена профспілкового органу не припинено, доказів протилежного суду сторонами не надано. Відповідно правового висновку, на який правильно послався суд першої інстанції, та який наведено у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі за № 336/5828/16 (провадження № 61-30894сво18) при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП України) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення на час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору. Ухвалою суду від 10 березня 2021 року у справі було зупинено провадження до отримання відповіді щодо надання згоди (чи відмови у її наданні) від Всеукраїнської профспілки «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» щодо звільнення із займаної посади ОСОБА_1 30 березня 2021 року на адресу суду надійшло рішення Пленуму Центральної Ради ВП «ФПАРРіЗУ» від 25 березня 2021 року, яким відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 . Однак рішення наведеного профспілкового органу не містить правового обґрунтування такої відмови. Підстави для відмови у наданні згоди на звільнення є аналогічними із підставами, які заявлені у позові. Крім того, суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги вважав також обґрунтованими доводи про те, що на підприємстві відповідача діяла Процедура відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу, затверджена наказом № 317 від 09 квітня 2019 року (далі по тексту - Процедура). Знаючи про порядок, визначений Процедурою, позивач очікував інформації про вимоги до кандидатів, які претендують на вакантні посади, та очікував відкриття цих посад та на конкурсний відбір, з урахуванням досвіду, безперервного стажу, спеціалізації та професіо-налізму щодо переведення на керівну посаду згідно нового штатного розпису. Однак позивачем не зазначено, яким чином, визначений Пароцедурою порядок перешкоджав позивачеві подати відповідачеві перелік посад, на які він мав бажання перевестись, відповідно до процедури, яка передбачена КЗпП України. Суд першої інстанції посилається на ту обставину, що позивач листом від 19 лютого 2020 року за вхідним № Ш-20/20 особисто звертався до директора Украерорух А.Ярмака та повідомляв про бажання і надалі працювати на підприємстві. Однак у цьому листі жодної вакансії, на яку позивач мав наміри претендувати позивач не вказав, а усі наведені заперечення зводились до прохання втрутитись у ситуацію щодо намірів його звільнення, а не працевлаштування (а. с. 82-83 т. 1). У зв`язку з відсутністю волевиявлення позивача на залишення на роботі Украерорухом 13 квітня 2020 року було видано наказ «З особового складу» № 412/о щодо звільнення позивача з посади начальника служби організації виробництва авіакомпанії «Украерорух» Украероруху з 14 квітня 2020 року, за скороченням штату працівників згідно п.1 ст.40 КЗпП України, та виплатити йому вихідну допомогу у розмірі одного середньомісячного заробітку на підставі ст. 44 КЗпП України та компенсацію за дні невикористаної відпустки. З вказаним наказом позивач був ознайомлений 13 квітня 2020 року та отримав розрахунок та вихідну допомогу при припиненні трудового договору у розмірі одного середньомісячного заробітку на підставі ст. 44 КЗпП України і трудову книжку. Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідачем було дотримано вимоги КЗпП України в повному обсязі, а позивач отримав вихідну допомогу при припиненні трудового договору та не вчинив дії, які свідчать про його намір працевлаштування. З урахуванням наведеного підстави для поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді помічника директора авіакомпанії «Украерорух», яка скорочена, відсутні. Оскільки апеляційний суд відмовляє у задоволенні вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі, то відсутні правові підстави для задоволення його вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що в силу ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з наведених вище підстав. Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. При поданні апеляційної скарги ДП «Украерорух» сплатило судовий збір у розмірі 7 937,55 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 3171 від 18 червня 2021 року (а.с.118, т.3). Позивач ОСОБА_1 має пільги по сплаті судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» за вимоги про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, однак враховуючи правову позицію викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року №910/4518/16, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відноситься до заробітної плати, а тому за вказану вимогу підлягає стягненню судовий збір. Таким чином, на користь відповідача підлягає стягненню судовий у розмірі 1 261 грн 20 коп. з позивача, а сплачений ДП «Украерорух» судовий збір у розмірі 6 676 грн 35 коп. за подання апеляційної скарги слід компенсувати за рахунок держави. Керуючись ст.ст. 365, 367,369,374,375,381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, ПОСТАНОВИВ : Апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Украерорух» задовольнити. Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 травня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Украерорух», треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Первинна профспілкова організація працівників авіакомпанії «Украерорух», Всеукраїнська профспілка «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Стягнути з ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь першого Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Украерорух» судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1 261 (тисячу двісті шістдесят одну) грн 20 коп. Відшкодувати за рахунок держави Державному підприємству обслуговування повітряного руху України «Украерорух» (ЄДРПОУ 19477064) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 6 676 (шість тисяч шістсот сімдесят шість) грн 35 коп. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий Т.О. Писана Судді К.П. Приходько С.О. Журба