Постанова 4855 № 640/1556/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/1556/20 Суддя (судді) першої інстанції: Шулежко В.П. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 12 жовтня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Головуючого - судді суддів:Парінова А.Б., Беспалова О.О., Грибан І.О., при секретарі судового засідання Волошка О.Л., за участю представників учасників судового процесу: від позивача: ОСОБА_1, від відповідача (апелянта): Бублієв Д.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі, - ВСТАНОВИВ: До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення від 19.12.2019 № 8 кадрової комісії № 4 Генеральної прокуратури України про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації; визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2082ц про звільнення ОСОБА_1 з 24 грудня 2019 року з посади начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури; поновити ОСОБА_1 на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника відділу або на рівнозначній посаді; стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019; допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника відділу або на рівнозначній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації всупереч п.12 наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 не мотивоване та ґрунтується лише на припущеннях. На думку позивача, створені кадрові комісії не є правомочними, оскільки не є комісіями Офісу Генерального прокурора. Позивач зазначає про те, що Порядок проходження прокурорами атестації суперечить Конституції України та Закону України «Про прокуратуру». Порядком кадровим комісіям надано право брати до уваги та приймати рішення про неуспішне проходження атестації на підставі неперевірених матеріалів, у тому числі від невстановлених осіб, що порушує принцип незалежності прокурорів. Також позивач вважає, що у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості працівників прокуратури, відсутні законні підстави для звільнення його з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Також, ОСОБА_1 посилався на те, що наказ про його звільнення є незаконним та необґрунтованим, оскільки суперечить законодавству України та чинним міжнародним договорам, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, порушує його конституційне право на працю. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 року позов задоволено. Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у кадрової комісії Генеральної прокуратури України наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна (об`єкти нерухомості), що знаходяться у власності чи користуванні прокурора та членів його сімї, їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також щодо достовірності відомостей про отримані подарунки. У зв`язку із цим, апелянт вважає, що позивач не пройшов атестацію. В апеляційній скарзі відповідач також зазначає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, а тому висновки суду першої інстанції про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства. Апелянт вказує, що повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними та суд першої інстанції не наділений повноваженями здiйснювати переоцiнку щодо дотримання прокурором правил професiйної етики та доброчесності, а також рiвня професійної компетентностi прокурора, та, вiдповiдно, встановлювати вiдповiдність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискрецiйнi повноваження мАють виключно члени кадрової комісії. Крім цього, апелянт наголошує, що не rрунтуються на нормах законодавства та практиці Верховного Cyдy у подібних правовідносинах висновки суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посадi в Офiсi Генерального прокурора. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження. Позивачем було подано до суду відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого останній зазначає, що вимоги апеляційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, а викладені у апеляційній скарзі доводи - такими, що суперечать нормам чинного законодавства. Разом з цим, позивач стверджує, що судом першої інстанції при вирішенні даного спору було правильно встановлено обставини справи та надано їм належну правову оцінку з дотриманням вимог норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні. З огляду на викладені у відзиві обставини, позивач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення. З метою повного та всебічного встановлення обставин справи, колегією суддів ухвалено рішення про продовження апеляційного розгляду даної справи на строк, що не перевищує п`ятнадцяти днів. Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного. Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, начальником другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 р. Кадровою комісією № 4 прийнято рішення від 19.12.2019 р. №8 про неуспішне проходження прокурором атестації. Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 р. № 2082ц, на підставі рішення Кадрової комісії №4, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 р. Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ Генерального прокурора протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів. Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії Генеральної прокуратури України не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування та підтвердження такого висновку. Отже, оскаржуване рішення не може вважатися законними та обґрунтованими, прийнятими на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, наслідком скасування даного рішення є також скасування наказу Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного. Також, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді, з якої його звільнено. Крім цього, зазначив, що сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 р. по 15.01.2020 р. розраховується судом з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 р. №505 (2235,93 х 13 днів); за період з 16.01.2020 по 11.12.2020 з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 (2235,93 грн. х 229 днів); з 12.12.2020 по 18.05.2021 з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 (2235,93 грн. х 105 дні) та становить 2327312,46 грн. (сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів). Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1697). Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини). Правовими положеннями підпунктів 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі по тексту - Закон №113-IX) визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора. Згідно п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється кадровими комісіями відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Наказом №221 Генерального прокурора від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (надалі - Порядок №221). Відповідно до п.п. 1-6 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Так, згідно із п. 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. В силу п.п. 8-16 розділу IV Порядку № 22, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів). Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок №233). Відповідно до п. 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Як вбачається з матеріалів справи, Кадровою комісією відповідача за наслідками проведеної із ОСОБА_1 співбесіди прийнято рішення від 19.12.2019 № 8 про неуспішне проходження позивачем атестації Так, у вказаному рішенні кадрової комісії №4 зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії виникли сумніви щодо відповідності майна (об`єкти нерухомості), що знаходяться (знаходилися) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї, їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також щодо достовірності відомостей про отримані подарунки. Разом з цим, колегія суддів зауважує, що надання кадровою комісією відповідача оцінки відображення ОСОБА_1 даних у декларації, як особою уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, здійснення перевірки способу життя особи та його співмірності з її доходами, а також перевірки законності набуття наявного у неї майна, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року № 1700-VII належить до компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, а не атестаційної комісії. Аналогічний правовий висновок викладено в рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 року по справі № 814/886/17. Разом з тим, як вірно зауважено судом першої інстанції відповідачем не надано відповідного рішення та/або висновку вказаного уповноваженого органу - Національного агентства з питань запобігання корупції, складеного у відношенні ОСОБА_1 щодо здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам. Проте, кадрова комісія фактично самостійно, замість Національного агентства з питань запобігання корупції, провела перевірку майна позивача та достовірності відомостей, указаних у його декларації, що не відповідає вищенаведених законодавчим приписам та суперечить, зокрема Закону № 1700-VII. Разом з тим, апелянт посилається лише на те, що суд у спірних правовідносинах не надiлений повноваженнями визначати питання для оцiнювання вiдповiдностi критерiям доброчесностi (моралi, чесностi, непiдкупнocті), у тому числi й щодо законностi джерел походження майна, вiдповiдностi рівня життя кандидата або членiв його сiм`ї задекларованим доходам, вiдповiдності способу життя кандидата його статусу, наявностi знань та практичних навичок. А отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з вiдповiдностi прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться у межах її виключної компетенції, однак такі доводи відповідача є помилковими. Однак, колегія суддів зауважує, що Верховним Судом у постановах від 13.05.2021 р. у справі №120/3458/20-а та від 29.09.2021 у справі № 640/1218/20 зроблено висновки про те, що оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд наголошує на наявності у суду повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті. Так, відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством. Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32). Колегія суддів зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010). З огляду на викладене, колегія судів відхиляє доводи Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233. Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984). З огляду на те, що вищевказане рішення комісії, у силу Закону №113-ІХ, є законодавчо мотивованою підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати вимогам ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України. При цьому, слід зазначити, що процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді. Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 09.10.2019 у справі № 9901/831/18. Отже, у разі, якщо Комісія прийде до висновку про неуспішне проходження прокурором атестації, вона повинна навести чіткі та обґрунтовані мотиви такого рішення і зазначити конкретні обставин, які були нею враховані при його прийнятті. Проте, у даному випадку, колегія суддів зауважує, що оскаржуване рішення кадрової комісії від 19.12.2019 р. № 8 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не надано належних доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній етиці, доброчесності та компетентності позивача, без наведеного обґрунтування такого висновку. Отже, оскаржуване позивачем рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем не містить чітких мотивів з яких воно прийнято, не надано належних доказів, які могли вплинули на прийняття такого рішення, а також у відповідача відсутні будь-які доводи, які б слугували і стали підставою для висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів. Крім того, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують висновки комісії. Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії № 8 від 19.12.2019 року є незаконним та протиправним, а тому правомірно скасовано судом першої інстанції. Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом. Згідно із п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора. В силу пп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі також - Закон № 113), прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Як вірно встановлено судом першої інстанції, оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2082ц прийнято на підставі прийняття рішення кадрової комісії №

8. Водночас, з такого формулювання підстав для звільнення позивача неможливо встановити, яке саме рішення відповідача було взято до уваги Генеральним прокурором і чи стосується це рішення саме позивача, що в свою чергу свідчить про безпідставність такого наказу Генерального прокурора. Як зазначалось, позивача звільнено із займаної посади Генеральної прокуратури України на підставі сукупних вимог п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Разом з тим, оскільки рішення атестаційної комісії від 19.12.2019 № 8 є протиправним то і оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 21.12.2019 року № 2082ц також підлягає скасуванню. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді, з якої його звільнено, а саме начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури. З даного приводу, слід зазначити наступне. Визначаючи спосіб захисту прав позивача, які були порушені внаслідок незаконного звільнення, колегія суддів враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим, при виборі способу поновлення прав позивача колегія суддів керується Кодексом законів про працю України. Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді. Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 240-1 КЗпП України. Відтак, суд встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18. Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді, з якої його було звільнено, а саме, на посаді начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Відтак, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні як в мотивувальній, так і в резолютивній частині. Щодо стягнення на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне. Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. В силу п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Вимушений прогул позивача мав місце за період з 25.12.2019 р. (дата, з якої позивач не перебуває у трудових відносинах) по 18.05.2021 р. (дата ухвалення судового рішення про поновлення на роботі), а отже середній заробіток за час вимушеного прогулу, підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 . Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 13.02.2020 р. №21-2583п, загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача становить 96144,98 грн., у тому числі за 22 дні у жовтні 2019 року - 48072,49 грн., за 21 день у листопаді 2019 року - 48072,49 грн. Сума середньоденної заробітної плати позивача складає 2235,93 грн. На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» суд першої інстанції встановив, що кількість робочих днів за період з 25.12.2019 по 18.05.2021 становить 347 днів. Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 775867,71 грн. (2235,93 грн.(середньоденний заробіток позивача) * 347 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)). Слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора. В свою чергу згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»). Пунктом 7 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Разом з цим, позивачем процедуру проходження атестації не завершено, а застосування ж коефіцієнту 4,03 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації. Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом. Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень. Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту 4,03 є передчасним, а відтак, такі вимоги не може бути задоволено. Вказане є підставою для зміни рішення суду першої інстанції в мотивувальній та резолютивній частині. Приписами статей 9, 77 КАС України врегульовано, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відтак, доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора частково спростовують висновки суду першої інстанції в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді та розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а відтак, в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній та резолютивній частинах. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального права та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, призвело до помилкового вирішення справи в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді та розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу , а тому рішення суду першої інстанції слід змінити в мотивувальній та резолютивній частинах в цій частині позовних вимог, в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін. Керуючись ст.ст. 132, 139, 242, 308, 310, 315, 317, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 року змінити в мотивувальній та резолютивній частині, виклавши абзаци 4 та 5 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 у наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 775 867 (сімсот сімдесят п`ять тисяч вісімсот шістдесят сім) грн. 71 коп.». В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Головуючий суддя А.Б. Парінов Судді О.О. Беспалов І.О. Грибан Повний текст постанови виготовлено та підписано 02 листопада 2021 року