Постанова 4857 № 1.380.2019.005731

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 21 жовтня 2021 рокуСправа № 1.380.2019.005731 пров. № А/857/12372/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: судді-доповідача Качмара В.Я., суддів Затолочного В.С., Курильця А.Р. при секретарі судового засідання Хомича О.Р. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, Офісу Генерального прокурора та Міністра оборони України про визнання протиправними рішення та дій та скасування пункту 11 наказу від 24.07.2019 №408 та наказу від 08.08.2019 №577к, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року (суддя Сподарик Н.І.,м.Львів, повний текст рішення суду складено 4 червня 2021 року),- ВСТАНОВИВ: У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Міністерства оборони України (далі МОУ), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (далі Спеціалізована прокуратура), Офісу Генерального прокурора (далі Офіс) та Міністра оборони України (далі Міністр) в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову та збільшення позовних вимог (т.1 а.с.83-95, т.2 а.с.29-31), просив: визнати протиправними рішення і дії Генеральної прокуратури України (далі ГПУ; правонаступник Офіс) щодо підготовки, складання і підписання довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» (далі Закон № 1682-VII), стосовно позивача щодо застосування до нього заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII; визнати протиправними рішення і дії військової прокуратури Західного регіону України (далі Військова прокуратура; правонаступник Спеціалізована прокуратура) щодо підготовки, підписання і скерування в ГПУ подання про звільнення ОСОБА_1 за статтею 26 частиною п`ятою пунктом 2 підпунктом «і» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон №2232-XIІ, Подання відповідно); визнати протиправними рішення і дії ГПУ щодо підготовки, підписання і скерування в МОУ подання про звільнення за статтею 26 частиною п`ятою пунктом 2 підпунктом «і» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII) Закону №2232-XIІ (далі Подання-1); визнати протиправними рішення і дії МОУ щодо підготовки і видання пункту 11 наказу (по особовому складу) від 24.07.2019 №408 (далі Наказ №408) про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 за статтею 26 частиною п`ятою пунктом 2 підпунктом «і» (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII) Закону №2232-XIІ; скасувати пункт 11 Наказу № 408; скасувати наказ Військової прокуратури від 08.08.2019 № 577к (далі Наказ №577к) про виключення зі списків особового складу Військової прокуратури ОСОБА_1 ; стягнути з Військової прокуратури на користь позивача середній заробіток з 09.08.2019 по день фактичного розрахунку та виплати; відшкодувати МОУ на користь позивача шкоду - моральну шкоду в розмірі 150000 грн заподіяну внаслідок незаконних рішень і дій щодо підготовки і видання пункту 11 Наказу №408; відшкодувати Військовій прокуратурі на користь позивача шкоду - моральну шкоду в розмірі 150000 грн, заподіяну внаслідок незаконних рішень і дій Військової прокуратури щодо підготовки, складання і скерування документів задля звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII); відшкодувати Офісу на користь позивача моральну шкоду в розмірі 150000 грн заподіяну внаслідок незаконних рішень і дій ГПУ щодо підготовки, складання і скерування документів задля звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправними дії ГПУ щодо підготовки й складання довідки про результати перевірки, передбаченої Законом №1682-VII стосовно ОСОБА_1 щодо застосування до нього заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII. Визнано протиправними дії Військової прокуратури щодо складання і скерування в ГПУ Подання. Визнано протиправними дії ГПУ щодо підготовки, підписання і скерування в МОУ Подання-1. Визнано протиправним і скасовано пункт 11 Наказу №

408. Визнано протиправним і скасовано Наказ №577к. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погодившись із ухваленим рішенням, в частині відмовлених позовних вимог, його оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, у відповідній частині та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі. Змінити рішення суду, виключивши з його мотивувальної частини аргументацію щодо проходження позивачем строкового трудового договору у 2014-2019 роках, а також підсумовуючого абзацу: «За таких обставин відсутні передбачені законом підстави для поновлення на військовій службі ОСОБА_1 . Такий спосіб захисту матиме декларативний характер і не забезпечить ефективне поновлення його порушених прав, оскільки закінчення строку трудового договору є підставою для його припинення в силу прямої вказівки закону». В іншій частині просить залишити рішення суду без змін. В доводах апеляційної скарги з посиланням на окремі обставини справи вказує, що суд першої інстанції неповно дослідив всі обставини справи та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення цієї частини позовних вимог. Позивач зазначає, що заявлена ним вимога підлягає частковому задоволенню шляхом стягнення з Військової прокуратури середнього заробітку за весь час затримки повного розрахунку з 10.08.2019 по день фактичного розрахунку та виплати. Вказує на безпідставність висновків суду першої інстанції щодо відсутності подання ним доказів на підтвердження заявлених сум моральної шкоди, так як внаслідок протиправних та незаконних дій і рішень відповідачів позивач протягом 2019-2020 років тривалий час перебував на лікуванні через загострення певних захворювань причинами яких і були відповідні переживання викликанні тривалими неправомірними діями відповідачів щодо нього. Також звертає увагу на неправильне тлумачення судом першої інстанції норм Кодексу законів про працю України (далі КЗпП) та «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» затверджене указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі Положення №1153). Відповідачі відзиву на апеляційну скаргу не подали. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, та представників сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав. Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскарженні накази ґрунтуються виключно на довідці про результати перевірки, передбаченої Законом №1682-VII, а тому вони не можуть бути визнані правомірними та такими, що прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. Відмовляючи у задоволенні позову, цей суд вказав, що задоволення позовної вимоги про стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу спричинить повторне стягнення із Військової прокуратури на користь позивача середнього грошового забезпечення за той самий період. Що стосується позовних вимог про стягнення з відповідачів понесеної ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 450000 грн, то судом не встановлено факту заподіяння будь-якої шкоди позивачу діями чи бездіяльністю відповідачів, будь-яких доказів заподіяння позивачу моральних чи фізичних страждань позивач суду не надав. Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що з 1988 року ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах СРСР, України та військових прокуратурах України, що підтверджується трудовою книжкою позивача серії НОМЕР_1 . З лютого 2010 року по січень 2011 року позивач обіймав посаду військового прокурора Дніпропетровського гарнізону, січня 2011 року по вересень 2011 року - заступника військового прокурора Південного регіону України, жовтня 2011 року по серпень 2012 року - першого заступника військового прокурора Західного регіону України (далі Посада), серпня 2012 року по лютий 2014 року - першого заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері. З вересня 2014 року позивач проходив військову службу у Військовій прокуратурі, отримуючи грошове забезпечення: у вказаній військовій прокуратурі. 02.09.2014 МОУ в особі Міністра видано наказ №512 (по особовому складу), відповідно до якого зобов`язано укласти контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі ЗСУ) строком на 5 років з полковником юстиції запасу ОСОБА_1 та прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відрядити до ГПУ (далі Наказ №512, Контракт відповідно). 31.08.2016 наказом ГПУ №359-вк полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з Посади. 03.08.2018 військовий прокурор Західного регіону України подав Подання, а заступник Генерального прокурора (далі Заступник, Генпрокурор відповідно) висновок, яким порушують клопотання щодо звільнення позивача з військової служби за підпунктом «і» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII (т.1 а.с.20-22). 26.06.2019 Заступник звернувся з Поданням-1 щодо звільнення позивача, ОСОБА_2 порушив клопотання про звільнення полковника юстиції за статтею 26 частиною п`ятою пунктом 2 підпункту «а» (у зв`язку із закінченням дії контракту) Закону №2232-XII (т.1 а.с.23-24). 24.07.2019 МОУ в особі Міністра видано наказ №408, пунктом 11 якого звільнено полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «і» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII) (т.2 а.с.207). 09.08.2019 на підставі зазначеного Наказу №408 Наказом №577к ОСОБА_1 виключений зі списків особового складу Військової прокуратури, у зв`язку із звільненням з військової служби у запас відповідно до підпункту «і» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII) (т.2 а.с.209). Відповідно до частини першої статті 308 КАС суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Як видно зі змісту апеляційної скарги позивач-апелянт не оскаржує рішення суду в частині висновків того, що звільнення останнього необхідно було здійснювати за поданням керівника ГПУ Генпрокурора. Водночас, Подання-1 підписано не уповноваженою особою, а саме Головним військовим прокурором А.Матіосом. Крім того, вказане Подання-1 повернуте МОУ без реалізації. Суд також вказав, що звільнення позивача з військової служби за Законом №1682-VII безпідставно проведено на підставі Подання-1 з урахуванням підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із закінченням контракту), тобто з іншої підстави. Подання-1 було за закінченням строку контракту, а фактичне звільнення відповідно до Закону №1682-VII. Таким чином, оскарженні Накази №№408, 577 к ґрунтуються виключно на довідці про результати перевірки, передбаченої Законом №1682-VII, а тому вони не можуть бути визнані правомірними та такими, що прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України і підлягають скасуванню. Оскільки рішення суду у цій частині фактично не оскаржується, тому суд апеляційної інстанції не має права робити правові висновки щодо цієї частини судового рішення. Щодо доводів скаржника про те, що період стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу необхідно обчислювати з 10.08.2019 по день фактичного розрахунку та виплати, з урахуванням виплачених на виконання інших рішень судів сум середнього заробітку за той самий період за весь час затримки повного розрахунку чи час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України (далі КМУ) від 08.02.1995 №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі Постанова №100, Порядок №100 відповідно). Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. За змістом пункту 8 розділу 4 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Згідно з частиною другою пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Як встановлено вище, Наказом №408 позивача звільнено з військової служби у запас (у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII). Наказом №577к з 09.08.2019 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Військової прокуратури. Отже станом на 09.08.2019 позивач вважається таким, що не перебував на службі і саме з цього дня необхідно обраховувати період початку вимушеного прогулу, а не так як вважає скаржник 10.08.2019. Як вірно встановлено судом першої інстанції, період з 09.08.2019 по 28.01.2021 є періодом вимушеного прогулу, за який Військова прокуратура повинна виплатити позивачу середнє грошове забезпечення, яке становить 369 робочих дні. При обрахунку суми середнього грошового забезпечення, що підлягає стягненню з відповідача за час вимушеного прогулу, судом враховано рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2019 року у справі №1340/3644/18, залишене без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2019 року, яким визнано протиправними дії Військової прокуратури щодо встановлення і виплати ОСОБА_1 з 01.01.2016 надбавки за вислугу років відповідно до постанови КМУ від 09.12.2015 №1090 «Про затвердження Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам та іншим працівникам органів прокуратури». Зобов`язано Військову прокуратуру здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 з 01.01.2016 по 28.02.2018, виходячи з надбавки за вислугу років у років у розмірі 40 відсотків від посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання відповідно до постанови КМУ від 07.11.2007 №1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу», із врахуванням раніше виплачених сум. Зобов`язано Військову прокуратуру здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 з 01.03.2018, виходячи з надбавки за вислугу років у розмірі 50 відсотків від посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання відповідно до постанови КМУ від 30.08.2017 №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», із врахуванням раніше виплачених сум. Станом на час судового розгляду справи вказане рішення суду у справі №1340/3644/18 відповідачем не виконане. З огляду на наведене, суд першої інстанції вірно вказав на те, що при обрахунку середнього грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу необхідно враховувати рішення суду у справі № 1340/3644/18. Водночас, зважаючи на те, що станом на час вирішення справи у суду відсутні відомості щодо виконання цього рішення, то суд не вправі підміняти суб`єкта владних повноважень Військову прокуратуру та самостійно здійснювати перерахунок грошового забезпечення позивача відповідно до судового рішення у справі № 1340/3644/18. Крім того, рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 5 грудня 2019 року у справі №1.380.2019.005651, яке набрало законної сили 08.01.2020, зобов`язано Військову прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки з 09.08.2019 по день фактичного розрахунку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік та 2019 рік з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 15.01.2004 №

44. Рішення суду у справі №1.380.2019.005651 згідно листа Спеціалізованої прокуратури від 28.05.2021 №21-187вих-21 виконано 27.05.2021, виплачено ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2016, 2017, 2018 та 2019 роки в кількості 56 календарних днів в сумі 2717,68 грн; виплачено ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки з 10.08.2019 по 28.05.2021 за невикористані календарні дні відпустки, як учаснику бойових дій за 2016, 2017, 2018 та 2019 роки в сумі 31884,21 грн (т.4 а.с.38-51). Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2021 року у справі №1340/5099/18 серед іншого зобов`язано Військову прокуратуру здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 з урахуванням встановлених йому розмірів премії військовослужбовцям керівного складу Військової прокуратури та надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи з лютого 2018 року. Необхідно зазначити, що нормами КЗпП передбачено обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (стаття 117 КЗпП), за час затримки у видачі трудової книжки (частина п`ята статті 235 КЗпП), за час вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням (частина друга статті 235 КЗпП). Отже, положеннями статей 117, 235 КЗпП передбачена відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника для компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування. Однак за порушення трудових прав працівника при одному звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за статтею 117 КЗпП, так і за статтею 235 КЗпП, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде неспівмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату. Вказана позиція суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 5 серпня 2020 року у справі №686/20491/18. Матеріалами справи підтверджується те, що період стягнення середнього грошового забезпечення за затримку в проведенні розрахунку при звільненні, встановлений Рішенням суду у справі №1.380.2019.005651 (з 09.08.2019 по день фактичного розрахунку, який відбувся 27.05.2021) перевищує період стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у цій справі (з 09.08.2019 по 28.01.2021). Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що задоволення позовної вимоги про стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу спричинить повторне стягнення із Військової прокуратури на користь позивача-апелянта середнього грошового забезпечення за той самий період. Посилання скаржника на те, що Рішення суду у справі №1.380.2019.005651 виконано без врахування прийнятих рішень судів, що перелічені вище, які суттєво впливають на грошове забезпечення ОСОБА_1 на час звільнення з військової служби (09.08.2019), а відтак і на розмір середньої заробітної плати за весь час затримки повного розрахунку не приймаються до уваги апеляційним судом, оскільки рішення суддів у справах №№1340/3644/18, 1340/5099/18 станом на час виконання рішення суду у справі №1.380.2019.005651 (27.05.2021) ще не виконані, а суд в межах даного спору позбавлений можливості повторно зобов`язувати суб`єкта владних повноважень вчиняти дії щодо яких спір уже вирішений та є судові рішення, що набрали законної сили. При цьому, для належного виконання рішень судів у справах №№1340/3644/18, 1340/5099/18 позивачу слід було вимагати належного їх виконання в межах цих справ, шляхом звернення до відповідних суддів із заявами в порядку статей 382-383 КАС, а не в межах цього спору звертатися до суду з вимогами про виконання рішень судів, які уже набрали законної сили. Лише після повного виконання рішень судів у справах №№1340/3644/18, 1340/5099/18 позивач-апелянт може вимагати від суб`єкта владних повноважень стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з урахуванням тих виплат, які не були враховані та виплачені при звільненні. Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги про стягнення з Військової прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за весь час затримки повного розрахунку, з 09.08.2019 по день фактичного розрахунку, задоволенню не підлягають. Стосовно відмови в задоволенні вимоги про стягнення з відповідачів моральної шкоди в розмірі 450000 грн, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне. Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових чи службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Моральна (немайнова) шкода наслідки правопорушення, які не мають економічного змісту і вартісної форми і можуть полягати у: 1) фізичному болі та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, які фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, які фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у принижені честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна (немайнова) шкода може полягати у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності, прав, наданих споживачам, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми. Моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відповідно до статті 1167 Цивільного кодексу України (далі ЦК), відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Фактичною підставою для застосування такого виду відповідальності є наявність у діях особи складу цивільного правопорушення, елементами якого, з урахуванням особливостей, передбачених статтею 1174 ЦК є шкода, протиправна поведінка та причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою. Відсутність хоча б одного з таких елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду. Деліктна відповідальність за загальним правилом настає лише за наявності вини заподіювача шкоди. Шкода це зменшення або знищення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом. Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. Причинний зв`язок як елемент цивільного правопорушення виражає зв`язок протиправної поведінки та шкоди, що настала, при якому протиправність є причиною, а шкода наслідком. При цьому, в деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди та її розмір, протиправність поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою. Враховуючи положення статті 1174 ЦК якою передбачено відповідальність за завдану шкоду незалежно від вини заподіювача, позивач має довести не лише протиправність поведінки відповідача, але й наявність самої моральної шкоди, та причинний зв`язок між поведінкою відповідача та заподіяною шкодою. Згідно з частиною другою статті 23 ЦК моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода може полягати у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання. Необхідно наголосити на тому, що порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого. У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам. Крім того, сам лише факт порушення прав позивача не може слугувати виключною підставою для стягнення моральної шкоди. Моральна шкода має бути обов`язково підтверджена належними та допустимими доказами. З матеріалів справи видно, що у 1991 році позивачу встановлено діагноз черепно-мозгова травма, струс головного мозку, забій шийного та грудного відділів хребта, остеохондроз та інші. Апелянт зазначає, що внаслідок протиправних дій відповідачів, які виявились у протиправному його звільненні з військової служби за Законом №1682-VII у нього загострились захворювання, через що він безперервно та з невеликими перервами перебував на лікуванні у 2019-2020 роках, що підтверджується виписками з медичних карток амбулаторного (стаціонарного) хворого та довідками про перебування на амбулаторному та стаціонарному лікуванні чи амбулаторному обстеженні. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 обґрунтовуючи необхідність стягнення з відповідачів моральної шкоди у розмірі 450000 грн обмежується лише цитуванням норм матеріального права із зазначенням того, що протиправні дії відповідачів мали тривалий характер та не виправлені ними самостійно, тому з врахуванням засад розумності, виваженості та справедливості з останніх необхідно стягнути саме такий розмір моральної шкоди. Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що вказані виписки та довідки про лікування не підтверджують, що саме протиправні дії відповідачів чи прийнятті ними рішення завдали позивачу-апелянту певних фізичних чи душевних страждань, які виразились у загостренні певних захворювань, що отриманні позивачем внаслідок проходження ним служби у Військовій прокуратурі, ще задовго до його звільнення. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 450000 грн є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. Разом з тим, суд апеляційної інстанції приймає до уваги доводи скаржника, щодо безпідставності висновків суду першої інстанції, які стосуються обставин закінчення строку трудового договору (контракту) ОСОБА_1 . Так у спірному рішенні судом встановлено, що 02.09.2014 МОУ в особі Міністра видано Наказ №512, відповідно до якого зобов`язано укласти контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років з полковником юстиції запасу ОСОБА_1 та прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відрядити до ГПУ (т.3 а.с.184-187) . Згідно з абзацом 2 пункту 15 Положення №1153 ( в редакції, чинній на час у кладення з позивачем Контракту) контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Відповідно до положень статті 21 КЗпП трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Пунктом 2 частини другої статті 23 КЗпП визначено, що трудовий договір може укладатись на визначений строк, встановлений за погодженням сторін. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами. Контракт про проходження військової служби укладається:з військовослужбовцями, прийнятими на посади сержантського та старшинського складу, - строком на 5 років;з особами офіцерського складу - строком на 5 років (абзаци 4, 5 пункту 18 Положення №1153). Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби (абзац 3 пункту 26 Положення №1153). Згідно зі статтею 24 КЗпП укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу. Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу. За змістом пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23 цього Кодексу), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення. На цій підставі може бути припинений тільки строковий трудовий договір, укладений як строковий відповідно до закону. Припинення трудового договору через закінчення строку не потребує заяви чи якогось волевиявлення працівника, оскільки свою волю на укладення строкового трудового договору він виявив під час його укладення, а тому погодився на припинення такого договору в разі закінчення строку, на який його було укладено. З огляду на наведені норми КЗпП судом першої інстанції зазначено, що строк дії трудового договору ОСОБА_1 розпочався 02.09.2014 та закінчився 02.09.2019. Відповідно до статті 23 КЗпП при незаконному розірванні строкового трудового договору працівника поновлюють на роботі, якщо строк договору не закінчився. Якщо спір вирішується після закінчення цього строку, суд може захистити порушене право шляхом визнання звільнення незаконним. За таких обставин відсутні передбачені законом підстави для поновлення на військовій службі ОСОБА_1 . Такий спосіб захисту матиме декларативний характер і не забезпечить ефективне поновлення його порушених прав, оскільки закінчення строку трудового договору є підставою для його припинення в силу прямої вказівки закону. Вказана позиція суду узгоджується правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 11 листопада 2018 року у справі №800/11/17. Проте, як вірно зазначає апелянт такий висновок суду з посиланням на правову позицію Великої Палати Верховного Суду у справі №800/11/17 є помилковим, оскільки правова природа спірних відносин в цих справах не є подібними. Також визначений в мотивувальній частині оскаржуваного рішення висновок при вирішенні питання подальшого проходження військової служби позивачем ускладнить питання його поновлення на військовій службі. Необхідно звернути увагу на те, що предметом спору у розглядуваній справі є визнання незаконними наказів про звільнення з військової служби і виключення зі списків особового складу позивача, стосовно якого, як вірно встановлено судом першої інстанції протиправно застосовано Закон №1682-VII, а в справі №800/11/17 поновлення на роботі члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, після вже спливу строку його повноважень відповідно до Закону України «Про телекомунікації». При цьому, правовий механізм подальшого проходження військової служби позивачем з числа військовослужбовців, звільнення якого з військової служби визнано незаконним, регламентовано Положенням №1153. За змістом абзацу 1 пункту 20 Положення №1153 строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі:для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського та старшинського складу, - на 5 років;для осіб офіцерського складу - на строк від 5 до 10 років. Згідно абзацу 7 пункту 27 Положення №1153 військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби в разі: поновлення на військовій службі у зв`язку із незаконним звільненням, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився. До строку вислуги у військовому званні зараховується час перерви у військовій службі у зв`язку з незаконним притягненням військовослужбовця до кримінальної відповідальності або незаконним звільненням з військової служби (абзац п`ятий пункту 48 Положення №1153). Пунктами 231, 232 Положення №1153 визначено, що військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця. При цьому, слід врахувати, що позивач завжди вказував про своє бажання продовжувати військову службу після закінчення у вересні 2019 року попереднього Контракту на проходження військової служби у зв`язку з чим ставив відповідне питання перед МОУ, ГПУ і Військовою прокуратурою шляхом подання відповідних повідомлень (т.4 а.с.52-54). Відтак, висновки суду першої інстанції з посиланням на норми КЗпП про те, що відсутні передбачені законом підстави для поновлення на військовій службі ОСОБА_1 , оскільки закінчення строку трудового договору є підставою для його припинення в силу прямої вказівки закону і такий спосіб захисту матиме декларативний характер і не забезпечить ефективне поновлення його порушених прав, є недоцільними в межах розгляду вказаної справи, так як спір стосується незаконного звільнення ОСОБА_1 на підставі положень Закону №1682-VII, а не закінчення строку Контракту і судом не враховано норм Положення №1153, яким визначено особливості проходження особою військової служби, в тому числі укладення контракту про проходження військової служби, продовження строку дії контракту, звільнення з військової служби та поновлення на військовій службі у разі незаконного звільнення. Таким чином,

мотивувальна частина рішення суду підлягає зміні шляхом виключення із змісту рішення суду абзацу такого змісту: «За таких обставин відсутні передбачені законом підстави для поновлення на військовій службі ОСОБА_1 . Такий спосіб захисту матиме декларативний характер і не забезпечить ефективне поновлення його порушених прав, оскільки закінчення строку трудового договору є підставою для його припинення в силу прямої вказівки закону.». Відповідно до частини четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС) зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. Зважаючи на наведені вище доводи норми права та встановлені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність зміни рішення суду в його мотивувальні частині та виключення із рішення абзацу відповідного змісту, що наведений вище. В решті рішення суду необхідно залишити без змін, так як доводи, наведені в апеляційній скарзі не спростовують правильності застосування судом норм матеріального права до встановлених ним на підставі безпосередньо досліджених та оцінених доказів та обставин справи. Керуючись статтями 308, 310, 315, 316-317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року змінити, виключити з мотивувальної частини рішення суду абзац такого змісту: «За таких обставин відсутні передбачені законом підстави для поновлення на військовій службі ОСОБА_1 . Такий спосіб захисту матиме декларативний характер і не забезпечить ефективне поновлення його порушених прав, оскільки закінчення строку трудового договору є підставою для його припинення в силу прямої вказівки закону.». В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Суддя-доповідач В. Я. Качмар судді В. С. Затолочний А. Р. Курилець Повне судове рішення складено 22 жовтня 2021 року.