Постанова Київський апеляційний суд № 752/19391/21

Постанова Іменем України 19 жовтня 2021 року м. Київ провадження №33/824/4461/2021 Київський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Мазурик О.Ф., за участю ОСОБА_1 та захисника Дерев`янка Андрія Юрійовича - Харчука Олександра Петровича, розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - Харчука Олександра Петровича на постанову Голосіївського районного суду м. Києва в складі судді Валігури Д.М. від 08 вересня 2021 року у справі №752/19391/21 Голосіївського районного суду м. Києва про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП громадянина - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянство України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , В С Т А Н О В И В: 23 липня 2021 року інспектором роти №1, батальйону №2, полку № 1 УПП в м. Києві ДПП лейтенантом поліції Куткевським Д.М. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №223510 про те, що громадянин ОСОБА_1 , 23.07.2021, о 16 год. 20 хв., по вул. Столичне шосе, 90, в м. Києві, керував транспортним засобом «Yamaha 506», д.н.з. « НОМЕР_1 », з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: неприродна блідість обличчя, звужені зіниці очей, що не реагують на світло, порушення мови. В протоколі зазначено, що водій відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку у лікаря нарколога, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху (далі - ПДР), за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП. Також зазначено про те, що до протоколу додаються: відео з камери АА-00653. Постановою Голосіївського районного суду м. Києва від 08 вересня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17 000,00 грн, із позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_1 - Харчук О.П. подав апеляційну скаргу, в якій посилався на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, порушення судом норм процесуального та матеріального права. В обґрунтування апеляційної скарги вказував, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що працівники поліції спровокували ОСОБА_1 до відмови від проходження огляду, здійснюючи на нього тиск та вводячи в оману, погрожуючи забрати транспортний засіб на штрафмайданчик. Самі працівники поліції запропонували, як альтернативний варіант, відмовитись від проходження огляду та продовжити керування транспортним засобом, що свідчить про провокацію з боку працівників поліції, оскільки особа сприймає такий варіант як законну альтернативу та не усвідомлює протиправності своїх дій. Вказав, що судом першої інстанції не враховано, що протокол про адміністративне правопорушення, всупереч вимогам законодавства, складено за відсутності двох свідків. Зазначив, що наявні в матеріалах справи відеозаписи, надані суду, не відповідають положенням Інструкції про застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, затвердженої Наказом МВС України від 18.12.2018 №1026, оскільки не є безперервними, а тому не можуть бути належними доказами. Крім того, посилався на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою відсутність у матеріалах справи направлення водія на огляд до закладу охорони здоров`я, а також той факт, що ОСОБА_1 не було відсторонено від керування транспортним засобом. Додав, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, оскільки справу розглянуто без повідомлення ОСОБА_1 про дату та місце розгляду справи, чим порушено право останнього на доступ до правосуддя. Посилання судом в оскаржуваній постанові про участь ОСОБА_1 в судовому засіданні, в подальшому виправлено шляхом ухвалення судового рішення про виправлення описки. За вказаних обставин просив скасувати постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 08.09.2021 та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. У судовому засіданні ОСОБА_1 надав пояснення та вказав, що працює кур`єром в різних службах доставки, податковим агентом є роботодавець. В той день, коли його зупинили працівники поліції він виконував замовлення по доставці їжі. Вказав, що за повідомленням працівника поліції, його було зупинено у зв'язку з керуванням транспортним засобом на якому встановлено транзитні номерні знаки. Під час спілкування з працівниками поліції він доводив правомірність керування транспортним засобом на таких номерах, після чого йому було запропоновано пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння. Саме працівники запропонували скласти протокол про відмову від проходження огляду, що за їх словами надасть йому можливість продовжити виконати замовлення по доставці їжі. Підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити з підстав наведених в ній. У судовому засіданні захисник ОСОБА_1 - Харчук О.П. надав пояснення, тотожні зазначеним в апеляційній скарзі, посилаючись на провокацію працівників поліції, підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити з підстав наведених в ній. Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення ОСОБА_1 та його захисника Харчука О.П., вивчивши та перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши доводи апеляційної скарги, викладені скаржником, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав. Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Зі змісту зазначених норм закону вбачається, що особа уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення, встановивши наявність усіх складових адміністративного правопорушення, зобов`язана скласти протокол, в якому в обов`язковому порядку має бути зазначені суть адміністративного правопорушення, тобто, дії особи, які відповідають диспозиції статті 130 КУпАП та утворюють об`єктивну сторону складу зазначеного правопорушення. Оскільки у відповідності до приписів ст. 254 КУпАП складання протоколу про адміністративне правопорушення передбачено виключно у випадку його вчинення, уповноважена особа на момент складання протоколу повинна мати в своєму розпорядженні належні та допустимі докази, визначені ст. 251 КУпАП, які беззаперечно доводять вину особи у вчиненні правопорушення. З матеріалів справи вбачається, що 23.07.2021 року інспектором роти №1, батальйону №2, полку №1 УПП в м. Києві ДПП лейтенантом поліції Куткевським Д.М. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №223510 про те, що громадянин ОСОБА_1 , 23.07.2021, о 16 год. 20 хв., по вул. Столичне шосе, 90, в м. Києві, керував транспортним засобом «Yamaha 506», д.н.з. « НОМЕР_1 », з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: неприродна блідість обличчя, звужені зіниці очей, що не реагують на світло, порушення мови. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився, чим порушив п. 2.5 ПДР. Розглядаючи матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду, з огляду на таке. Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом. Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Згідно статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Пунктом 4 розділу 1 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх Справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 №1452/735 (далі - Інструкція) визначено ознаки наркотичного сп`яніння. У відповідності до п. 12 розділу 2 Інструкції у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу 1 цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху» від 16.02.2021, який набув чинності 17.03.2021, внесено зміни до КУпАП, зокрема до ст. 266 КУпАП. Відповідно до ч. 1 ст. 266 КУпАП, особи, які керують транспортними засобами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані наркотичного сп`яніння, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та оглядові на стан наркотичного, що знижують їх увагу та швидкість реакції. За ч. 2 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан наркотичного сп'яніння проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан наркотичного сп'яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я (ч. 3 ст. 266 КУпАП). Частиною 6 статті 266 КУпАП передбачено направлення особи на стан наркотичного сп`яніння і проведення такого огляду здійснюються в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України. Пунктом 6 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану наркотичного сп'яніння і проведення такого огляду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 №1103 (далі - Порядок) передбачено, що водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. За приписами п. 8 Порядку, у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. Таким чином, нормами законодавства передбачено, що у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного сп`яніння, поліцейський зобов`язаний запропонувати провести на місці зупинки огляд на стан наркотичного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (ч. 2 ст. 266 КУпАП), а у разі незгоди водія на проведення огляду на стан наркотичного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами поліцейський повинен направити водія в найближчий заклад охорони здоров`я для проведення огляду на стан сп`яніння за встановленою законом формою направлення (ч. 3 ст. 266 КУпАП). Крім цього, водій підлягає відстороненню від керування транспортним засобом. Більше того, за приписами ч. 2 ст. 266 КУпАП під час проведення огляду осіб з використанням спеціальних технічних засобів поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів, огляд проводиться у присутності двох свідків. Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №223510 від 23.07.2021,го складено відносно ОСОБА_1 , вбачається, що під час зупинки останнього поліцейським виявлено ознаки наркотичного сп`яніння, а саме: неприродна блідість обличчя, звужені зіниці очей, що не реагують на світло, порушення мови. Судом апеляційної інстанції, з метою перевірки доводів апеляційної скарги, переглянуто відеозаписи за назвами 20210723214542021181 (5 хв. 09 сек.), та 20210723214614021183 (2 хв. 41 сек.). З відеозапису 20210723214542021181 вбачається, що ОСОБА_1 зупинили за порушення правил дорожнього руху, а саме порушення порядку реєстрації транспортного засобу. Як зазначено в протоколі, поліцейським на місці зупинки було виявлено порушення мови. Однак, під час перегляду відеозаписів, ОСОБА_2 , під час спілкування з поліцейськими, поводив себе адекватно, відповідав на запитання поліцейського, висловлював свої заперечення, при цьому мова останнього була зрозумілою та чіткою. Також, в протоколі зазначено, що поліцейським виявлено у ОСОБА_2 звужені зіниці очей, що не реагують на світло. Матеріали справи не містять доказів використаня поліцейським спеціальних технічних засобів, як то передбачено ч. 2 ст. 266 КУпАП, для виявлення таких ознак. Крім того, під час перегляду відеозапису, що стосуються обставин коли поліцейський запропонував водію пройти огляд в закладі хорони здоров`я, то поліцейський, як на підставу такого направлення, посилався на виявлення інших ознак наркотичного сп`яніння, які відрізняються від тих які зазначено в протоколі, а саме на мляву мову та бліде обличчя. Також, з долученого до матеріалів відеозапису 20210723214542021181 вбачається, що на 4 хвилині 31 секунд поліцейський запитав ОСОБА_1 щоб той згадав було чи не було (вживання наркотичних засобів протягом останнього місяця). В подальшому поліцейський уточнює числа місяця. На другій секунді іншого відеозапису 20210723214614021183 поліцейський пропонує ОСОБА_1 : «…давай відмову та ознаки». В подальшому з відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у закладі охорони здоров`я. Крім того, слід зазначити що відеозапис 20210723214542021181 відображає інформацію з часовим проміжком, а саме 23.07.2021 з 16 год. 12 хв. 4 сек. по 16 год. 17 хв. 13 сек., а відеозапис 20210723214614021183 відображає інформацію з часовим проміжком, а саме 23.07.2021 з 16 год. 25 хв. 39 сек. по 16 год. 28 хв. 19 сек., тобто вищезазначені відеозаписи не є безперервними. За наведених обставин суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги, що в діях працівників поліції вбачається схиляння ОСОБА_1 до відмови від проходження огляду в закладі охорони здоров`я, з огляду на таке. Відповідно до ст. 9 Конституції України Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Україна, давши згоду на обов`язковість міжнародного договору, зобов`язується діяти таким чином, щоб не позбавити його мети та не зробити його неможливим для виконання. Тому і ратифікована Конвенція і практика ЄСПЛ відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» для України є джерелами права і обов`язковими до застосування. Відповідно до практики ЄСПЛ, справи про адміністративні правопорушення є кримінальним для цілей застосування Конвенції (див. рішення у справах «Езтюрк проти Німеччини» (Ozturk v. Germany), від 21 лютого 1984 року, пп. 52-54, Series A № 73; «Лауко проти Словаччини» (Lauko v. Slovakia), 2 вересня 1998 року, пп. 56-59, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI; У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом. ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто, отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року). Даючи оцінку наявним у справі доказам у їх сукупності, апеляційний суд вважає, що усі зазначені дії поліцейського, в тому числі і повідомлення про беззаперечне виявлення в нього слідів наркотичних засобів, за умови вживання будь-яких наркотиків протягом 30 днів до моменту огляду, не тільки не передбачені чинним законодавством, а також й по суті вчинені виключно з метою спонукання ОСОБА_1 до висловлення відмови від проходження огляду. З відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду у закладі охорони здоров`я після слів поліцейського: «… давай відмову та ознаки». З відеозапису вбачається, що поліцейським було зазначено про бліде обличчя та мляву мову, однак відеозапис доводить факт чіткої мови ОСОБА_1 . Крім того, вказані в протоколі ознаки наркотичного сп`яніння, а саме: блідість обличчя, звужені зіниці очей, що не реагують на світло, порушення мови, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки на відеозаписі таких ознак у ОСОБА_1 не встановлено. Більше того, обидва відеозаписи не містять відомостей, що поліцейськими проводився огляд ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів та що вказані в Протоколі ознаки встановлювалися поліцейськими під час огляду. З огляду на конкретні обставини зазначеної справи, є очевидним, що мало місце схиляння ОСОБА_1 до відмови від проходження огляду. Крім того, поліцейський, у разі наявності у водія ознак наркотичного сп`яніння, мав би виконувати вимоги п. 12 Інструкції, згідно з яким у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу 1 цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я. Разом з тим, матеріали справи не містять відповідного письмового направлення, форма якого затверджена Інструкцією. Тому, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги в цій частині. Також, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_1 не було відсторонено від керування транспортним засобом. Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник вказував, що судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що протокол про адміністративне правопорушення складено за відсутності двох свідків. Згідно пояснень ОСОБА_1 , що містяться в протоколі, останній зазначив, що причиною відмови від проходження огляду є брак часу та необхідність заробляти кошти для сплати штрафу. Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості. Така позиція КСУ відповідає і правовій позиції ЄСПЛ, який у своєму рішенні Маліге проти Франції від 23.09.1998 р. визнав кримінально - правовий зміст адміністративного правопорушення, за яке передбачена санкція у виді позбавлення права керування транспортним засобом, що вимагає додержання процедурних гарантій, визначених Конвенцією і викладених у Рекомендації № R (91), зокрема: забезпечення права особи на захист, в тому числі: знати про можливість застосування адміністративної санкції та про факти, які ставляться їй у провину; мати достатньо часу для підготовки свого захисту; отримати інформацію про характер доказів, зібраних проти неї; обов`язок адміністративного органу нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення. В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачиться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Стосовно складеного на ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, то за обставин встановлення в діях поліцейських схиляння ОСОБА_1 до відмови від проходження огляду, сам по собі він не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом». Отже, висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП є помилковим. За наведених обставин суд апеляційної приходить до висновку про скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. За встановлених обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції - скасуванню, провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. На підставі викладеного та керуючись ст. 247, 294 КУпАП, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - Харчука Олександра Петровича- задовольнити. Постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 08 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_1 - скасувати. Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії ААБ №223510 від 23 липня 2021 рокузакрити на підставі п. 1. ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. Суддя О.Ф. Мазурик