Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 580/2248/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 580/2248/21 Суддя (судді) першої інстанції: П.Г. Паламар ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 28 вересня 2021 року м. Київ Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: судді-доповідача Кузьменка В.В., суддів: Василенка Я.М., Карпушової О.В., за участю секретаря Кірієнко Н.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, за апеляційною скаргою Черкаської обласної прокуратури на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року, В С Т А Н О В И Л А: ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Черкаської обласної прокуратури, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури №241к від 16.03.2021 про переведення позивача на посаду прокурора Драбівського відділу Золотоніської окружної прокуратури Черкаської області; - зобов`язати керівника Черкаського обласної прокуратури винести наказ про переведення позивача з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури на посаду прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Черкаської обласної прокуратури №241к від 16.03.2021 про переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора Драбівського відділу Золотоніської окружної прокуратури Черкаської області. Зобов`язано Черкаську обласну прокуратуру видати наказ про переведення ОСОБА_1 з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури на посаду прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури. Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Черкаською обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Доводи апелянта обґрунтовані зокрема тим, що на виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" керівником Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_1 надано пропозицію від 15.03.2021 №07-259 вих-21 обійняти вакантну посаду прокурора Драбівського відділу Золотоніської окружної прокуратури Черкаської області, з якою останній ознайомився під підпис 15.03.2021 та погодився згідно заяви від 16.03.2021. При цьому вказано, що чинним законодавством не передбачено обов`язок суб`єкта призначення, в даному випадку керівника обласної прокуратури, пропонувати прокурору обійняти посаду лише в тій місцевості, в якій він працював до часу створення та початку роботи окружних прокуратур. Представник апелянта в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позовних вимог. Позивач будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явився, що не перешкоджає розгляду справи за його відсутності. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав. Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Як вбачається з матеріалів справи, згідно рішення №1 від 09.12.2020 кадрової комісії №6, прокурор Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 успішно пройшов атестацію. 15.03.2021 за вих. №07-259 вих.21 керівником Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_1 на підставі наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №40 "Про день початку роботи окружних прокуратур" та наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №2ш про затвердження структури і штатної чисельності Черкаської обласної прокуратури у зв`язку з успішним проходженням атестації запропоновано обійняти вакантну посаду прокурора Драбівського відділу Золотоніської окружної прокуратури Черкаської області. 15.03.2021 ОСОБА_1 керівнику Черкаської обласної прокуратури подано заяву з запереченням про переведення його на посаду прокурора Драбівського відділу Золотоніської окружної прокуратури Черкаської області в наслідок наявності вакантних посад у Черкаській окружній прокуратурі Черкаської області та враховуючи сімейні обставини. Відповідно до біографічної довідки від 12.05.2020, ОСОБА_1 з 2015 року перебував на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області. 16.03.2021 ОСОБА_1 керівнику Черкаської обласної прокуратури подано заяву про надання згоди на переведення його з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області на посаду прокурора Драбівського відділу Золотоніської окружної прокуратури Черкаської області у зв`язку з ненаданням пропозицій на переведення на посаду прокурора Черкаської окружної прокуратури Черкаської області. Крім того, як встановлено судом з штатного розпису на 15.03.2021 Черкаської обласної прокуратури, та з урахуванням листа керівника Черкаської обласної прокуратури від 29.03.2021 №07-386 вих-21, в Черкаській окружній прокуратурі Черкаської області наявні були 9 вакантних посад. 16.03.2021 наказом керівника Черкаської обласної прокуратури №241к наказано перевести прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 на посаду прокурора Драбівського відділу Золотоніської окружної прокуратури Черкаської області з 16.03.2021. Вважаючи протиправним та таким, що підлягає скасуванню вказане рішення, позивач звернувся з даним позовом до адміністративного суду. Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем проігноровано під час переведення позивача у іншу місцевість: наявність малолітньої дитини, яка навчається в м. Черкаси; наявність житла в м. Черкаси; наявність роботи у ОСОБА_2 (дружина) в м. Черкаси та відсутність житла в смт. Драбів. Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України регулює Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, який містить спеціальні норми організації та порядку діяльності органів прокуратури України, особливості розгляду трудових спорів (зокрема, питання проходження служби в органах прокуратури, звільнення з неї, права і обов`язки прокурорів, їх соціальні гарантії та ін.). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі -Закон №113-IX), запроваджено реформування системи органів прокуратури. При цьому, Законом №113-IX доповнено статтю 32 Кодексу законів про працю України та уточнено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України встановлюються законом, що регулює їхній статус. Згідно з п. 18 розділу II Закону №113-IX, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. Відповідно до пп. 4 п. 19 розділу II Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Даною нормою встановлено підстави звільнення прокурора у разі ненадання згоди в принципі на переведення до окружної прокуратури з урахування штатного розпису. Частина 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлює, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16. Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Аналогічну позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019. Водночас, Законом України "Про прокуратуру" не встановлено гарантій прав прокурорів під час переведення на рівнозначну посаду в інший населений пункт (місцевість) під час проведення ліквідації чи реорганізації прокуратур. Згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Закон України "Про прокуратуру" не містить норми щодо особливості правового статусу при переведенні прокурорів, за виключенням специфіки посади. Таким чином, суд першої інстанції вірно вказав, що внесені Законом № 113-ІХ зміни до ч. 5 ст. 32 КЗпП України, не визначають особливостей регулювання трудових відносин під час переведення прокурорів, а лише передбачають, що ці особливості встановлюються спеціальним законом. Згідно з ст. 32 КЗпП України, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством. Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я. У зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу. Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Таким чином, підставою для припинення трудового договору, у зв`язку зі зміною істотних умов праці є неможливість збереження колишніх умов праці. Згідно листа керівника Черкаської обласної прокуратури від 29.03.2021 №07-386 вих-21, у Черкаській окружній прокуратурі, яка утворена після припинення роботи Черкаської місцевої прокуратури, як у день надання пропозиції, так і у день винесення спірного наказу, були наявні 9 вакантних посад прокурорів. Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги враховує, що відповідачем проігноровано під час переведення позивача у іншу місцевість: наявність малолітньої дитини, яка навчається в м. Черкаси (довідка Черкаської загальноосвітньої школи №15 від 01.04.2021 №24); наявність житла в м. Черкаси (договір купівлі-продажу квартири від 21.12.2020 та довіреності від 21.12.2020 на управління квартирою); наявність роботи у ОСОБА_2 (дружина) в м. Черкаси та відсутність житла в смт. Драбів. Крім того, суд першої інстанції вірно вказав, що заява від 16.03.2021 про надання згоди позивачем на переведення, подана з урахуванням вимоги п. 19 розділу II Закону 113-ІХ (відсутність згоди прокурора на переведення є підставою для його звільнення). Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону №1697-VII, за якими керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку, позаяк в межах спірних відносин мало місце саме переведення, а не призначення працівника. Оцінюючи доводи апелянта щодо відсутності підстав для зобов`язання керівника Черкаського обласної прокуратури винести наказ про переведення позивача з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури на посаду прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на державу покладено обов`язок виконання рішень Європейського суду з прав людини. Відповідно до положень ст.17 Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. У рішенні Європейського суду з прав людини Олссон проти Швеції (Olsson v. Sweden) від 24 березня 1988 року суд прийшов до висновку, що яка-небудь норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачити з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною в даних обставинах, наслідки, які може спричинити за собою конкретну дію. Проте досвід показує, що абсолютна точність недосяжна і що необхідність уникати надмірної жорсткості формулювань і слідувати за обставин, що змінюються, веде до того, що багато законів неминуче викладені в термінах, які більшою чи меншою мірою є невизначеними. Словосполучення «передбачено законом» не просто відсилає до внутрішнього права, але має на увазі і якість закону, вимагаючи, щоб останній відповідав принципом верховенства права. Відтак, у внутрішньому праві повинні існувати певні заходи захисту проти свавільного втручання публічних властей у здійснення прав, охоронюваних inter alia п. 1 статті

8. У рішенні Європейського суду з прав людини Олссон проти Швеції (Olsson v. Sweden) від 24 березня 1988 року суд констатував, що втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної цілі. Також Європейський суд з прав людини вказує, що у відповідності зі сформованою практикою Суду, під поняттям необхідності мається на увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання «необхідним у демократичному суспільстві», Суд враховує, що за державами - учасницями Конвенції залишається певна свобода розсуду. Відтак, у разі встановлення протиправності дій суб`єкта владних повноважень у суду виникає обов`язок відновити порушене право особи, зумовлене цими протиправними діями, шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити дії, які максимально спрямовані на захист права особи, право якої порушене, та на відновлення законного становища. При цьому, важливого значення набуває чіткість та однозначність формулювання дій, які підлягають виконанню суб`єктом владних повноважень. На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб`єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним, у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов`язаний відновити порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається. Згідно з пунктами 2, 4, 10 частини 2 статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів. Частиною 3 статті 245 КАС України передбачено, що у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. Відповідно до частини 4 статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні. Отже, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, а вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення. У такому разі не відбувається перебирання непритаманних суду повноважень державного органу (за відсутності обставин для застосування дискреції), а здійснюється виконання судом власної компетенції з відновлення порушеного права. Рішення суду, у випадку задоволення позову, має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення. Тобто, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, з урахуванням обставин справи, обґрунтовано зобов`язав Черкаську обласну прокуратуру видати наказ про переведення ОСОБА_1 з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури на посаду прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури. Решта тверджень апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанцій. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі. Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог. Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу Черкаської обласної прокуратури на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу - залишити без задоволення. Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року - залишити без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Суддя-доповідач В. В. Кузьменко Судді: Я. М. Василенко О. В. Карпушова Повний текст складено 08.10.2021.