Постанова 4855 № 620/3541/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 620/3541/19 Суддя (судді) першої інстанції: Падій В.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 23 вересня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Оксененка О.М., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року адміністративну справу позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Громадська організація «Союз юристів України», про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив: - визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від №1296ц 29.10.2019 р. про його звільнення з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України; - зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити (призначити) його на рівнозначну посаду прокурора відділу або адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора України; - стягнути з Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31.10.2019 р. На обґрунтування своїх вимог позивач стверджував про незаконність його звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на те, що воно здійснено без дотримання засад рівності громадян та заборону дискримінації чим порушено його право на працю в повагу до приватного життя. Так, ОСОБА_1 звертав увагу, що у порушення ст. 32, 42 Кодексу законів про працю України його не було попереджено про наступне звільнення та не враховано його переважне право на залишення на роботі. Також, позивач акцентував увагу на тому, що статус прокурів врегульовано виключно Законом України «Про прокуратуру», однак Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлює додаткові підставі для звільнення. При цьому, при прийнятті Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Верховною Радою України було проігноровано вимоги законодавства щодо проведення антидискримінаційної експертизи його проекту. За твердженням позивача надання дозволу кадровим комісіям брати до уваги не перевірені матеріали порушує принцип незалежності прокурорів та є формою тиску на них. Позивач зазначав, що у 2018 р. він приймав участь у конкурсі на заміщення посади в Генеральній прокуратурі України і підтвердив свій професійний рівень, зайнявши найвище місце серед претендентів на посаду. На думку ОСОБА_1 , тим самим ним було виконано вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та досягнуто мету атестації. Також, позивач зазначав, що ані ліквідації, ані реорганізації органу прокуратури не відбулося, а наказ №1296ц 29.10.2019 р. не містить підстави для звільнення. Насамкінець, позивач звертав увагу на те, що його було звільнено не за неподання заяви у встановлений строк, а за її подання за невстановленою формою. Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю. В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати згадане рішення та ухвалити постанову про задоволення позову. Крім доводів, наведених у позовній заяві, скаржник посилається на те, що він не відмовлявся від проходження атестації. А лише не погоджувався з тим, що під час співбесіди може братись до уваги анонімна інформація. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач, наполягаючи на законності та обгрунтованості судового рішення, зазначає, що подана ОСОБА_1 заява про переведення на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора не відповідає вимогам не лише Порядку проходження прокурорами атестації, а й Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Тобто, фактично позивач не висловив намір пройти атестацію. Водночас, названим законом прямо передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання у встановлений строк заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного. Судом попередньої інстанції встановлено, що з липня 2010 р. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури. Наказом № 1407ц від 29.12.2018 р. позивача призначено на посаду прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України. 15 жовтня 2019 р. позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою у якій просив призначити його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора у порядку переведення. 29 жовтня 2019 р. Генеральним прокурором видано наказ № 1296ц, яким ОСОБА_1 звільнено із займаної посади з 30 жовтня 2019 р. на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697-VII (надалі за текстом - «Закон № 1697-VII»). До 25.09.2019 р. частиною 1 статті 7 Закону № 1697-VII визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон. Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Згідно пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (тут та надалі норми у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин). Згідно пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 р. Відповідно до пункту 1 Розділу І Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Згідно пунктів 2, 4 Розділу І Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. За приписами пункту 9 Розділу І Порядку атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Пунктом 10 Розділу І Порядку визначено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. При цьому обов`язковою підставою для проведення атестації є особисто подана прокурором заява про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій: - зазначено про намір пройти атестацію; - надано згоду на обробку персональних даних; - надано згоду на застосування процедур та умов проведення атестації. Пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Звертаючись до фактів цієї справи, колегія суддів зазначає, що подана ОСОБА_1 15 жовтня 2019 р. заява не містить ані зазначення про намір пройти атестацію, ані згоди на обробку персональних даних, ані згоди на застосування процедур та умов проведення атестації. Наведене виключало проведення атестації позивача та мало наслідком його звільнення із займаної посади, як такого, що не подав заяву про намір пройти атестацію у зв`язку з переведенням до Офісу Генерального прокурора. Помилковим є посилання ОСОБА_1 на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 26.11.2020 р. у справі № 200/13482/19-а, яка полягає у тому подання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію не за формою встановленою Порядком не є підставою для звільнення. У розгляді названої справи судами було встановлено, що позивач хоча і подав заяву за формою, що не встановлена Порядком, проте зазначив у ній усі необхідні відомості, передбачені Законом № 113-IX. Водночас, у поданій 15.10.2019 р. заяві ОСОБА_1 просив призначити його на посаду у порядку переведення із дотриманням вимог чинного законодавства не зазначаючи обов`язкових відомостей, передбачених пунктом 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX. Саме факт невідповідність такої заяви вимогам, встановленим законом, тягне за собою звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII в силу пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX. Не може бути підставою для скасування ухваленого у справі рішення посилання позивача на те, що фактично не відбулося ліквідації чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відповідно до частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Отже, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. У постанові від 21.09.2021 р. у справі № 160/6204/20 Верховний Суд зазначив наступне: «41. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

42. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

46. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.» Відповідно ж до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. За таких обставин, слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову. Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що окружним адміністративним судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, а посилання скаржника його не було попереджено про наступне звільнення та не враховано його переважне право на залишення на роботі є помилковим. По-перше, ОСОБА_1 був попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в силу пункту 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX. По-друге, відповідно до частини 4 статті 42 Кодексу Законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Відповідно ж до частини 5 статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, ПОСТАНОВИВ Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Постанова складена в повному обсязі 28 вересня 2021 р. Головуючий суддя І.О.Лічевецький суддя В.П.Мельничук суддя О.М.Оксененко