Постанова 4852 № 160/803/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 15 вересня 2021 року м. Дніпросправа № 160/803/21 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач), суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М., секретар судового засідання Новошицька О.О. за участю представника відповідачів Кобзистої А.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро апеляційні скарги ОСОБА_1 , Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 року (головуючий суддя Серьогіна О.В.) у справі №160/803/21 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів: Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-2), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач-3) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- ВСТАНОВИВ: Позивач, ОСОБА_1 , звернулась 19.01.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до відповідачів: - Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), - Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-2), - Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач-3), просила: - визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 року №23 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1084к про звільнення її з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури; - поновити її на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, яку вона займала станом на 30.12.2020 року або рівнозначній посаді та органах прокуратури; - стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 року по день винесення рішення судом; - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення її в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначає, що у відповідача-2 відсутні підстави, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" для її звільнення, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він займав посаду. Додаткові підстави для припинення трудових відносин лише з діючими прокурорами, у тому числі позивача, свідчать про порушення зазначеними положеннями Конституції України та міжнародних договорів, ратифікованих Україною. Позивач вважає, що дії Генеральної прокуратури щодо проведення атестації прокурорів є протиправними і містять ознаки дискримінації. Вважає, що наявні підстави для поновлення її на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 року адміністративний позов задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ №1084к від 24.12.2020 року керівника обласної прокуратури С.Біжко про звільнення позивачки з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 року. Поновлено позивачку на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та органів прокуратури, або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України з 30.12.2020 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по 12.05.2021 року в розмірі 81 047,70 грн. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. В частині поновлення позивачки на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць, рішення допущено до негайного виконання. В задоволені решти вимог відмовлено. Свою позицію в частині задоволених вимог, суд першої інстанції обґрунтував тим, що пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. З аналізу змісту наведеної правової норми випливає, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом, що відповідає принципу юридичної визначеності. В частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року №23, суд першої інстанції свою позицію обґрунтував тим, що доводи позивачки щодо наявності технічних неполадок комп`ютерної техніки під час складання іспиту, не знайшли свого підтвердження, а тому є необґрунтованими. За таких обставин, Третя кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), приймаючи оскаржуване рішення, діяла у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 року №23 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора". Не погодилися з рішенням суду першої інстанції та подали апеляційні скарги: - позивачка, в частині не визнання протиправним рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року №23. Просить в цій частині рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги, визнавши протиправним та скасувавши рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року №23. Посилається на те, що при формуванні питань тестів для проведення атестації певні питання були поставлені некоректно, що вплинуло на результати тестування (порушення при формуванні питань для проведення атестації, в її випадку саме 2 бали стали причиною не проходження нею атестації). Вказує, що судом першої інстанції не досліджено питання вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження, вважає, що рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року №23 не відповідає вивозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. В іншій частині просить рішення суду першої інстанції залишити без змін. - відповідачі-1, 2 (кожен окремо), в частині задоволених вимог. Просять рішення суду першої інстанції в цій частині скасувати та відмовити в задоволенні позову. Посилаються на те, що законодавцем чітко визначено процедуру реформування органів прокуратури, які саме дії мають вчинити особи, з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, а саме успішно пройти атестацію. Вказує, що положення пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-XI від 19.09.2019 року є імперативними і зобов`язують керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. При цьому можливість незастосування керівником регіональної прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення Комісії Законом не передбачена. Щодо доводів позивача про відсутність законодавчих підстав для звільнення відповідач зазначає, що таке звільнення прямо передбачено п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-XI від 19.09.2019 року. Позивачкою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ. Законом України "Про прокуратуру", а також Законом №113-ІХ врегульовані питання щодо підстав та порядку звільнення працівників органів прокуратури, а тому зазначені закони є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, у т.ч. Кодексу про працю України, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Конституційний Суд України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону№113-ІХ не ухвалював. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є не завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. У дні проходження позивачем тестування не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності; 15.10.2020 року збоїв серверу зафіксовано не було, позивач мала можливість ознайомитись із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей. Однак, до початку іспиту позивач не висловлювала жодних сумнівів стосовно кількості питань та їх формування. В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг, просить рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог скасувати та відмовити в задоволенні позову. Заперечила проти апеляційної скарги позивачки щодо визнання протиправним рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року №23, вважає апеляційну скаргу позивачки необґрунтованою, та такою, що не підлягає задоволенню. Позивачка в судове засідання не з`явилася, про час і місце судового засідання повідомлена належним чином. Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне. Судом першої інстанції встановлено, що позивачка працювала в органах прокуратури України на посаді прокурора починаючи з 08.10.2019 року. Згідно наказу від 04.10.2019 року № 190к позивачка займала посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2 з 08.10.2019 року. В силу положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі "Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року, позивачка 08.10.2019 року подала заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Згідно графіку складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора складання позивачем іспитів було визначено на 15.10.2020 року у групі №3. 19.11.2020 року Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято Рішення №23 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрала 68 балів, прохідний бал 70 для успішного складання іспиту). Як наслідок, позивачка не була допущена до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинили участь в атестації. На підставі рішення №23 від 19.11.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1084к позивачку було звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року. Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» 1697-VII від 14.10.2014 року, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, норми Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221. Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи. Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (ЗУ №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. У пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ № 113-ІХ). Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. При цьому, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ № 113-ІХ). Матеріалами справи підтверджується, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 - неуспішно пройшла атестацію. 15.10.2020 року та 20.10.2020 року позивачка електронною поштою направила заяви до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 із заявою про надання їй права для складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначити новий час та дату складання повторного іспиту. Водночас, матеріали справи не містять підтверджень, що станом на момент звернення позивачки до суду та в ході розгляду справи надано відповіді про результати розгляду вказаних заяв. На підставі рішення №23 від 19.11.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1084к позивачку звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року. Позивачка вважає рішення №23 від 19.11.2020 року про неуспішне проходження нею атестації (та відповідно звільнення) протиправним. Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (Порядок №221). Відповідно п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Водночас, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку. Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку. Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Так, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1). У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2). У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3). Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1). Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4). Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5) Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6). Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок №233). Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами. Комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233). Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233). За приписами п. 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233). Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233). Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 424 створено Третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Законодавець, запроваджуючи визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Матеріалами справи підтверджується, що 15.10.2020 року та 20.10.2020 року позивачка електронною поштою направила заяви до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 про надання їй права для складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначити новий час та дату складання повторного іспиту. Однак, станом на момент звернення позивачки до суду та в ході розгляду справи результатів розгляду вказаних заяв до матеріалів справи не надано. При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що Порядком №221 та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 року № 233, не передбачено обов`язку надання письмової відповіді прокурору за результатами розгляду кадровими комісіями його заяви щодо повторного проходження атестації. На виконання доручення виконувача обов`язків Генерального прокурора від 08.10.2020 року № 06/2/1-109вих-20 Офісом Генерального прокурора у взаємодії з Тренінговим центром прокурорів України, Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) організовувався перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із використанням програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань», права та його адміністрування, на яке належить Тренінговому центру прокурорів України. Для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора використовувалось програмне забезпечення інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» версія 2.0. З протоколу засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур від 19.11.2020 року № 11 вбачається, що збоїв серверу 15.10.2020 року не було зафіксовано. Будь-які докази на підтвердження факту наявності технічних збоїв в матеріалах справи відсутні. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи позивачки щодо наявності технічних неполадок комп`ютерної техніки під час складання іспиту, не знайшли свого підтвердження, а тому є необґрунтованими. Натомість, колегія суддів апеляційної інстанції не може погодитися з таким висновком, виходячи з наступного. Так, позивачкою було зазначено, що при формуванні питань тестів для проведення атестації певні питання були поставлені некоректно, що вплинуло на результати тестування (порушення при формуванні питань для проведення атестації, в її випадку саме 2 бали стали причиною не проходження нею атестації). Натомість в рішенні Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року №23 не досліджені ті питання тестування, які позивачка вважала некоректними, тому не встановлено чи дійсно має місце порушення прав позивачки шляхом неправильно сформованих питань та відповідей? Отже, на думку колегії суддів апеляційної інстанції в цій частині рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року №23, дійсно не відповідає вивозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин, які надають можливість спростувати або підтвердити заявлені позивачкою доводи про питання тестування, які на думку позивачки були некоректно сформовані, що вплинуло на результат її тестування. За таких обставин, Третя кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), приймаючи оскаржуване рішення, діяла не спосіб, визначений чинним законодавством, оскільки рішення суб`єкта владних повноважень має бути обґрунтованим та вмотивованим. При цьому, одне тільки посилання в рішенні на результат тестування, не є в повній мірі обґрунтованим рішенням, оскільки комісією не перевірено, чи дійсно мало місце помилкове формування питань тестування про які зазначала позивачка? На думку колегії суддів апеляційної інстанції це дає підстави для задоволення позовних вимог позивачки в частині визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 року №23 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора". Отже, апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 року в частині відмови у задоволенні позову щодо рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року №23 та в цій частині прийняти постанову про задоволення позовних вимог. Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивачки та поновлення на займаній посаді, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1084к позивачку звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII. При цьому, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. З аналізу змісту наведеної правової норми випливає, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. На думку колегії суддів апеляційної інстанції наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII конкретних підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Водночас, вказана норма (п. 9 ч. 1 ст. 51) не встановлює таку підставу для звільнення прокурора як неуспішне проходження атестації. В свою чергу, одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності, що в даному випадку порушується. При цьому, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Згідно з частиною 3 статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та Законом. Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган. Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15. Матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури (чи скорочення кількості прокурорів), в якому позивачка займала посаду, оскільки проведення атестації не є ані скороченням кількості прокурорів, ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури. Таким чином посилання в наказі про звільнення позивачки на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Таким чином, посилання відповідача в наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Положеннями ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Пунктом 2.27. Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993 року, встановлено, що днем звільнення вважається останній день роботи. Отже, запис в трудовій книжці, а також наказ про припинення трудового договору, повинні вказувати на останній день роботи працівника, який одночасно є і днем звільнення. Згідно наказу про звільнення та даних трудової книжки позивача, днем звільнення з роботи позивача є 30.12.2020 року. Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для поновлення позивачку на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та органів прокуратури, або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України з 30.12.2020 року. В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму). Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100. Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаного Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Абзацом з п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Оскільки період вимушеного прогулу позивача становить 90 днів, а розмір середньоденної заробітної плати останньої - 900,53 грн, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з Дніпропетровської обласної прокуратури становить 81047,70 грн. (900,53 грн. х 90 робочих днів вимушеного прогулу, сума визначена без утримання податків і обов`язкових платежів). Пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивачку на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць. Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Оскільки позивачка довела обґрунтування свої вимог, а відповідачами не доведено обґрунтованість їх заперечень щодо позову, то позовні вимоги мають бути задоволені. Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційних скаргах відповідача-1 та відповідача-2, оскільки аргументи відповідачів спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини. Аргументи апеляційної скарги позивачки знайшли підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги, що дає підстави для скасування рішення суду першої інстанції в частині не задоволених позовних вимог щодо рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року №23 та в цій частині слід прийняти постанову про задоволення позовних вимог. Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити. Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури - залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 року скасувати в частині відмови у задоволенні позову щодо рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року №23 та в цій частині прийняти постанову про задоволення позовних вимог. Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 року №23 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили 15.09.2021 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 15.09.2021. В повному обсязі постанова виготовлена 21.09.2021. Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова суддя Л.А. Божко суддя О.М. Лукманова