Постанова 4854 № 400/1114/21

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 07 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/1114/21 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є.В. Дата і місце ухвалення: 04.06.2021р., м. Миколаїв Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого Ступакової І.Г. суддів Бітова А.І. Лук`янчук О.В. при секретарі Рябоконь Н.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової служби України на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- В С Т А Н О В И Л А : В лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Миколаївській області, в якому просила суд: - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області №14-0 від 11.01.2021р. «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 »; - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області №38-0 від 21.01.2021р. «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 21 січня 2021 року»; - поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції (індекс структурного підрозділу 14-29-54) Головного управління ДПС у Миколаївській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, з 21.01.2021р.; - стягнути з Державної податкової служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.01.2021р. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що спірними наказами №14-0 від 11.01.2021р. та №38-0 від 21.01.2021р. її незаконно звільнено з посади начальника Казанківської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївській області з 21.01.2021р. відповідно до п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», оскільки фактично відбулася не ліквідація, а реорганізація територіальних органів Державної податкової служби, а правонаступником Головного управління ДПС у Миколаївській області є Головне управління ДПС у Миколаївській області відокремлений підрозділ ДПС. Позивач зазначала, що посада начальника Казанківської ДПС Головного управління ДПС у Миколаївській області, яку вона займала до звільнення, фактично збереглася, а тому ОСОБА_1 мала бути переведена на вказану посаду або їй мала бути запропонована інша рівнозначна посада. При звільненні позивача відповідачі грубо порушили її права, як державного службовця, у зв`язку з чим ОСОБА_1 підлягає поновленню на займаній посаді з виплатою на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано накази Головного управління ДПС у Миколаївській області №14-о від 11.01.2021р. «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » та №38-о від 21.01.2021р. «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 21.01.2021р.». Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції (індекс структурного підрозділу 14-29-54) Головного управління ДПС у Миколаївській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, з 21.01.2021р. Стягнуто з Державної податкової служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.01.2021р. по 04.06.2021р. в сумі 64396,02 грн. Стягнуто з Державної податкової служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 19953,12 грн. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 19953,12 грн. допущено до негайного виконання. Не погоджуючись з вказаним рішенням, Державна податкова служба України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 04.06.2021р., з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволені позову ОСОБА_1 . В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність у суб`єкта призначення (керівника державної служби) обов`язку пропонувати державному службовцю при звільненні його з посади будь-яку вакантну посаду державної служби. Судом не враховано, що частиною третьою статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015р.№889-VIII встановлено право суб`єкта призначення (керівника державної служби) пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби, а не його обов`язок. Також, апелянт посилається на те, що в порушення вимог частини першої статті 235 КЗпП України суд першої інстанції поновив ОСОБА_1 на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України. При цьому, судом не враховано, що позивач ніколи не перебувала у трудових відносинах з ДПС та ніколи не працювала на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України. Станом на поточну дату Головне управління ДПС у Миколаївській області не ліквідоване, у зв`язку з чим наділене адміністративною процесуальною правоздатністю у розумінні положень КАС України. Посилається апелянт і на те, що судом першої інстанції необґрунтовано стягнено на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з Державної податкової служби України, оскільки ДПС не здійснює ведення обліку робочого часу та нарахування заробітної плати працівникам територіальних органів. Оскільки ОСОБА_1 перебувала в трудових відносинах з Головним управлінням ДПС у Миколаївській області, тому і стягнення середнього заробітку має відбуватися з вказаного територіального органу ДПС. Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, позивачку та її представника, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків. Судом першої інстанції встановлено та учасниками справи не заперечується, що починаючи з 21.09.1994р. ОСОБА_1 працювала у органах податкової служби на різних посадах. Наказом Головного управління ДПС у Миколаївській області №359-о від 02.10.2020р. позивач призначена на посаду начальника Казанківської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївській області. 10.12.2020р., відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020р. №893 «Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби» та наказу ДПС від 08.10.2020р. №556 «Про ліквідацію територіальних органів ДПС», наказу голови комісії з ліквідації Головного управління ДПС у Миколаївській області від 23.10.2020р. №1682 «Про попередження працівників ГУ ДПС у Миколаївській області про припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення та заплановане наступне звільнення» ОСОБА_1 попереджена про наступне звільнення з посади начальника Казанківської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївській області відповідно до п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» не пізніше ніж 30 календарних днів з моменту ознайомлення з цим попередженням. Наказом Головного управління ДПС у Миколаївській області №14-о від 11.01.2021р. «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » припинено державну службу за ініціативою суб`єкта призначення та звільнено ОСОБА_1 першого робочого дня, наступного за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеного у документі про тимчасову непрацездатність, з посади начальника Казанківської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївській області на підставі п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу». Наказом Головного управління ДПС у Миколаївській області №38-0 від 21.01.2021р. «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 21 січня 2021 року» припинено державну службу за ініціативою суб`єкта призначення та звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Казанківської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївській області на підставі п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» з 21 січня 2021 року. Не погоджуючись з правомірністю вказаних наказів про припинення державної служби та звільнення із займаної посади ОСОБА_1 оскаржила їх в судовому порядку. Суд першої інстанції, задовольняючи позов в частині вимог про визнання протиправними та скасування наказів Головного управління ДПС у Миколаївській області №14-о від 11.01.2021р. та №38-0 від 21.01.2021р., виходив з того, що фактично відбулася реорганізація, а не ліквідація державного органу, внаслідок якої створене Головне управління ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ ВП 44104027), яке є правонаступником всіх прав та обов`язків ліквідованої юридичної особи - Головного управління ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 43144729), оскільки повноваження ліквідованої установи перейшли до правонаступника, а не припинені взагалі. За висновками суду першої інстанції, оскільки в ГУ ДПС у Миколаївській області фактично відбулася не ліквідація, а реорганізація, яка супроводжувалася змінами в організації виробництва і праці, тому роботодавець зобов`язаний був дотриматися процедури звільнення працівників у зв`язку з реорганізацією, визначеною законодавством про працю, а щодо державних службовців - спеціальним Законом України «Про державну службу». Судом встановлено, що з моменту попередження і до фактичного звільнення 21.01.2021р. ОСОБА_1 не пропонувалася жодна вакантна посада державної служби у новоствореному ГУ ДПС у Миколаївській області ВП, у тому числі його структурному підрозділі Казанківська державна податкова інспекція (індекс 14-29-54), хоча такі посади були наявні. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, урегульовані Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015р. №889-VIII (далі - Закон №889-VIII). Згідно ч.2 та ч.3 ст.5 Закону №889-VІІІ (тут і надалі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Підстави припинення державної служби визначені статтею 83 Закону №889-VІІІ. Відповідно до п.4 ч.1 ст.83 Закону №889-VІІІ державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення. За змістом п.1-1 ч.1 ст.87 Закону №889-VІІІ підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є ліквідація державного органу. Частиною 3 статті 87 Закону №889-VІІІ встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому, не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Як вже зазначалося колегією суддів, 10.12.2020р. ОСОБА_1 попереджена про наступне звільнення з посади начальника Казанківської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївській області на підставі п.1-1 ч.1 ст.87 Закону №889-VІІІ, а 21.01.2021р. позивача звільнено із займаної посади. Звертаючись до суду із даним позовом позивач стверджувала, що її звільнення з підстави ліквідації державного органу є незаконним, оскільки в даному випадку відбулася реорганізація, а не ліквідація Головного управління ДПС у Миколаївській області. Суд першої інстанції визнав обґрунтованими такі доводи позивача. В свою чергу, апелянт наполягає на тому, що відбулася ліквідація державного органу. Відповідно до ч.2 ст.81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Частиною третьою вказаної статті передбачено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом. Порядок утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади врегульовано статтею 5 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» від 17.03.2011р. №3166-VI (далі Закон №3166-VI). Частиною 1 статті 5 Закону №3166-VI передбачено, що міністерства та інші центральні органи виконавчої влади утворюються, реорганізуються та ліквідуються Президентом України за поданням Прем`єр-міністра України. Відповідно до частини п`ятої цієї статті міністерство, інший центральний орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Президента України про їх припинення, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт Кабінету Міністрів України (частина сьома статті 5 Закону №3166-VI). Указом Президента України про ліквідацію міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади визначається орган виконавчої влади, якому передаються повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що ліквідується. Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України (ч.ч. 8, 9 ст. 5 Закону №3166-VI). Із аналізу наведених вище норм Цивільного кодексу України та Закону №3166-VI слідує, що порядок створення та припинення юридичних осіб публічного права є відмінним від порядку утворення та припинення юридичних осіб приватного права. Частиною 1 статті 104 ЦК України передбачено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Ліквідація - це одна із форм припинення юридичної особи. Ліквідація юридичних осіб здійснюється без переходу прав i обов`язків підприємства, що ліквідується, до інших осіб, тобто без правонаступництва. При ліквідації підприємства його права й обов`язки припиняються. Отже, ліквідація юридичної особи публічного права, на відміну від ліквідації юридичних осіб приватного права, має певні особливості, що обумовлені відмінностями в їхньому правовому статусі. Зокрема, особливістю ліквідації державного органу як юридичної особи публічного права є те, що одночасно з його ліквідацією припиняється й реалізація державою функцій, покладених на цей орган. Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведене обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їхньої передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. Таким чином, для вирішення питання про те, що саме мало місце - ліквідація юридичної особи публічного права чи її реорганізація, необхідно надати оцінку правовому акту, який став підставою ліквідації, зокрема, на предмет того, чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший державний орган виконавчої влади. Якщо внаслідок ліквідації державного органу його функції були передані іншому чи новоутвореному державному органу, то в такому випадку має місце не ліквідація, а реорганізація державного органу. Так, 30.09.2020р. Кабінет Міністрів України прийняв постанову №893 «Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби» (далі - Постанова № 893), якою ліквідував як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком та установив, що права та обов`язки територіальних органів Державної податкової служби, що ліквідуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, переходять Державній податковій службі та її територіальним органам у межах, визначених положеннями про Державну податкову службу та її територіальні органи. До Переліку територіальних органів ДПС, що ліквідуються, згідно із Додатком до Постанови №893 включене, зокрема, Головне управління ДПС у Миколаївській області. На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020р. №893, Державна податкова служба України 08.10.2020р. видала наказ №556, яким ліквідувала як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком

1. За змістом Додатку №1 до наказу ліквідоване Головне управління ДПС у Миколаївській області. На даний час Головне управління ДПС у Миколаївській області (код 43144729) перебуває у стані припинення. Наказом ДПС України від 30.09.2020р. №529 утворено як відокремлені підрозділи ДПС України територіальні органи за переліком згідно з додатком, до якого, зокрема, включено Головне управління ДПС у Миколаївській області. Як вбачається з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, було проведено державну реєстрацію створення Головного управління ДПС у Миколаївській області як відокремленого підрозділу юридичної особи - ДПС України, із присвоєнням коду ЄДРПОУ ВП 44104027. Згідно Положення про Головне управління ДПС у Миколаївській області, затвердженого наказом Державної податкової служби №643 від 12.11.2020р., Головне управління ДПС у Миколаївській області є територіальним органом, утвореним на праві відокремленого підрозділу Державної податкової служби України та є правонаступником майна, прав та обов`язків Головного управління ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 43144729). Наказом ДПС України від 24.12.2020р. №755 розпочато з 01.01.2021р. здійснення територіальними органами ДПС України, утвореними як її відокремлені підрозділи, повноважень і функцій територіальних органів ДПС України, що ліквідуються відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020р. №893. Таким чином, із наведених вище положень Закону №3166-VI та Постанови №893 слідує, що у даному випадку фактично відбулася реорганізація, а не ліквідація державного органу, внаслідок якої створене Головне управління ДПС у Миколаївській області як відокремлений підрозділ юридичної особи - ДПС України (код ЄДРПОУ ВП 44104027), яке є правонаступником всіх прав та обов`язків ліквідованої юридичної особи - Головного управління ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 43144729). Беручи до уваги ту обставину, що Постановою №893 Кабінет Міністрів України визначив, що всі функції та повноваження ліквідованого органу переходять до новоствореного органу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даному випадку відбулася реорганізація Головного управління ДПС у Миколаївській області, а не ліквідація, оскільки повноваження ліквідованої установи перейшли до правонаступника, а не припинені взагалі. Частиною 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантований захист від незаконного звільнення. 10.12.2015р. прийнятий Закон України «Про державну службу» №889-VIII, відповідно до п.1 ч.1 ст.87 якого підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначалося скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. За змістом ч.3 ст.87 Закону №889-VIII передбачалося, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу. Таким чином, стаття 87 Закону №889-VIII на час проходження позивачем державної служби, передбачала чіткий вичерпний перелік підстав припинення державної служби (в тому числі і за ініціативою суб`єкта призначення), і при цьому містила імперативне положення, яке є по своїй суті однією з гарантій того, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Проте, 19.09.2019р. Верховною Радою України прийнятий Закон України №117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» (далі - Закон №117-IX), який набрав чинності 25.09.2019р. Так, Законом №117-IX внесені зміни до статті 87 Закону України «Про державну службу», яка регламентує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення Зокрема, у п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII щодо підстав припинення державної служби: слова «ліквідація державного органу» замінені словами «скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців», а слова «у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі» виключені. Абзац перший ч.3 ст.87 Закону №889-VIII «Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю» викладений в такій редакції: «Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту». Абзац другий ч.3 ст.87 Закону №889-VIII «Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення» - виключений. В абзаці третьому ч.3 ст.87 Закону №889-VIII слова «має право поворотного прийняття на службу за його заявою» замінено словами «за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби». 14.01.2020р. Верховною Радою України прийнятий Закон України №440-IX «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» (далі - Закон №440-IX), який набрав чинності 13.02.2020р., яким також внесені зміни до низки законодавчих актів, в тому числі і до Закону України «Про державну службу», зокрема, до статті 87 Закону № 889-VIII. Так, частина третя статті 87 Закону №889-VIII доповнена новим абзацом першим такого змісту: «

3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1 1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.» Із системного аналізу доповнень та змін до статті 87 Закону №889-VIII слідує, що вони суттєво змінили порядок звільнення особи за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, з підстав ліквідації та реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця на продовження служби. Зокрема, скасовано обов`язок суб`єкта призначення пропонувати працівнику іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі, а також виключене положення п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Відповідні зміни були внесені і у КЗпП України Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» 12.12.2019р. №378-IX, що набрав чинність 02.02.2020р. Зокрема, статтю 49-2 КЗпПУ, яка регулює порядок вивільнення працівників, після частини п`ятої доповнено новою частиною такого змісту: «Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті». Отже, аналізуючи доповнення та зміни до ст.49-2 КЗпПУ, колегія суддів відмічає, що такі зміни суттєво змінили порядок звільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу» за ініціативою суб`єкта призначення на підставі пункту 1 частини першої статті 40, зокрема, з підстав реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця, а саме: до державних службовців не застосовуються положення частини другої статті 40 КЗпПУ та положення частини другої статті 49-2 КЗпПУ. Тобто, наведені формулювання ст.87 Закону №889-VIII та ст.49-2 КЗпПУ звужують гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами. При цьому, статтею 24 Конституції України визначається, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Колегія суддів зауважує, що Головне управління ДПС у Миколаївській області, як суб`єкт призначення, не навело жодного аргументу як підставу для звільнення позивача та не прийняття рішення про її переведення до реорганізованого органу. Якщо реорганізація державного органу є підставою для припинення відносин державної служби незалежно від скорочення чисельності або штату державних службовців, мають бути інші об`єктивні підстави для звільнення державних службовців, і такими причинами не може бути лише одне бажання суб`єкта призначення. Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Полях та інші проти України» від 17.02.2020р. (набуло статусу остаточного 24.02.2020р.) визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя та наголосив, що таке втручання відбулось без жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи на посаді державного службовця, їй не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісна зі статусом державного службовця. Сторонами у справі не заперечується, що внаслідок реорганізації Головного управління ДПС у Миколаївській області скорочення чисельності державних службовців не відбулося. Ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій відповідачами не аргументовано у чому полягала необхідність звільнення позивача у зв`язку з реорганізацією Головного управління ДПС у Миколаївській області на підставі Постанови КМУ від 30.09.2020р. №893, якщо скорочення чисельності посад державних службовців у даному органі не відбулось. Колегія суддів зазначає, що Головне управління ДПС у Миколаївській області, звільняючи позивача із посади, не надало оцінку її роботі, не зазначило причини звільнення саме ОСОБА_1 , порівняно із іншими службовцями, переведеними до утвореного органу, відтак, обираючи серед працівників особу, яка підлягає звільненню відповідач діяв свавільно, тобто без будь-яких обґрунтувань, на власний розсуд, не пояснюючи причини прийнятого рішення. Суд вважає за необхідне наголосити, що на державні органи покладений обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах «Лелас проти Хорватії», «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності ( рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини», «Беєлер проти Італії»). Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення у справі «Лелас проти Хорватії»). Колегія суддів враховує, також, п.70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Правомірне очікування виникає у тому випадку, коли внаслідок заяв чи обіцянок від імені органу публічної влади, або внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно до неї орган публічної влади буде діяти саме так, а не інакше. Так, Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 07.07.2004р. № 14-рп/2004). З огляду на це Конституційний Суд України зазначає, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів. Порушення принципу рівності громадян є також ще однією підставою для скасування наказу про звільнення та відновлення порушених прав позивача. При вирішенні спору колегія суддів враховує, що 23.02.2021р. ухвалений Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» №1285-ІХ, яким внесені зміни до Закону України «Про державну службу», зокрема, частину третю статті 87 Закону №889-VIII викладено в такій редакції: «

3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду». Зміни до Закону України «Про державну службу», внесені Законом №1285-ІХ, набрали чинності 06.03.2021р. Беручи до уваги ухвалення Верховною Радою України Закону №1285-ІХ, яким внесені зміни до частини третьої статті 87 Закону №889-VIII, колегія суддів вважає, що у такий спосіб законодавець скасував дискримінаційні положення цього Закону, які звужували гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами, чим відновив конституційні права державних службовців на працю. На підставі викладеного у сукупності колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність наказів Головного управління ДПС у Миколаївській області №14-0 від 11.01.2021р. «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » та №38-0 від 21.01.2021р. «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 21 січня 2021 року», та, у зв`язку з цим, про їх скасування. Доводи апеляційної скарги ДПС України висновків суду першої інстанцій в цій частині не спростовують. Оскаржуваним судовим рішенням суд першої інстанції поновив ОСОБА_1 на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції (індекс структурного підрозділу 14-29-54) Головного управління ДПС у Миколаївській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, з 21.01.2021р. Колегія суддів не може погодитися з правомірністю висновку суду першої інстанції в цій частині з огляду на наступне. Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2019р. у справі № 817/860/16, від 03.10.2019р. у справі № 826/10460/16 та від 29.01.2020р. у справі №825/1017/17. Таким чином, скасування наказу про звільнення позивача, передбачає поновлення її на посаді, з якої остання незаконно звільнена. Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції (індекс структурного підрозділу 14-29-54) Головного управління ДПС у Миколаївській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України (код ЄДРПОУ ВП 44104027), не може бути визнано законним, оскільки позивача звільнено з посади начальника Казанківської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 43144729). Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993р., днем звільнення вважається останній день роботи. Таким чином, 21.01.2021р. було останнім робочим днем позивача перед звільненням, у зв`язку з чим ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 22.01.2021р. Відповідно до ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Оскільки позивач працювала у територіальному органі ДПС та нарахування і виплата заробітної плати здійснювалися Головним управлінням ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 43144729), яке перебуває у стані припинення, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу належить стягнути саме з даного Управління, а не з Державної податкової служби України як про це зазначив суд першої інстанції. Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995р. (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу. Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з пунктом 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Враховуючи вищевикладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). Згідно з довідкою Головного управління ДПС у Миколаївській області від 15.03.2021р. №34/14-29-10-02-08 середньоденна заробітна плата позивача складає 906,98 грн. Період вимушеного прогулу позивача становить з 22 січня 2021 року по 04 червня 2021 року (дата ухвалення рішення суду про поновлення) 92 робочих дні. Таким чином, з Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 83 442,16 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань). З цієї суми, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 19 046,58 грн. підлягає негайному виконанню. Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку, що постановлене Миколаївським окружним адміністративним судом рішення від 04.06.2021р. підлягає скасуванню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції (індекс структурного підрозділу 14-29-54) Головного управління ДПС у Миколаївській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, з 21.01.2021р. та стягнення з Державної податкової служби України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з прийняттям в цій частині нового судового рішення. В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.06.2021р. колегія суддів залишає без змін. Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу Державної податкової служби України задовольнити частково. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції (індекс структурного підрозділу 14-29-54) Головного управління ДПС у Миколаївській області, утвореного на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, та стягнення з Державної податкової служби України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Казанківської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 43144729) з 22.01.2021р. Стягнути з Головного управління ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 43144729) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.01.2021р. по 04.06.2021р. в сумі 64395,58 грн. Стягнути з Головного управління ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 43144729) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 19 046,58 грн. В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Повний текст судового рішення виготовлений 07 вересня 2021 року. Головуючий: І.Г. Ступакова Судді: А.І. Бітов О.В. Лук`янчук