Постанова 4855 № 620/368/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 620/368/21 Суддя (судді) першої інстанції: Бородавкіна С.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 18 серпня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Кузьменка В.В., Степанюка А.Г., секретар судового засідання Романович І.І., за участі представника позивача Ширай К.А., представника відповідача Балабана Д.О., третьої особи - ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - ОСОБА_1, про визнання протиправною та скасування постанови, - В С Т А Н О В И В: 25.01.2021 Акціонерне товариство «Чернігівобленерго» звернулось до суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), у якому просило визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 23.12.2020 №2722 «Про застереження АТ «Чернігівобленерго» щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та здійснення заходів державного регулювання». Позовні вимоги обґрунтовані тим, що перевірка дотримання товариством вимог законодавства та ліцензійних умов з провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу проведена відповідачем з порушенням встановленого Порядку №428, а сам акт перевірки вручено Голові Правління після закінчення робочого дня в останній день перевірки. AT «Чернігівобленерго» з 01.01.2019 не здійснює діяльність з постачання електричної енергії, внаслідок чого дія Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу на позивача не розповсюджується, що зумовлює відсутність у відповідача правових підстав для проведення перевірки AT «Чернігівобленерго» в рамках ліцензійних умов. В той же час, чинне законодавство України не зобов`язує AT «Чернігівобленерго» зазначати в паспорті точки розподілу, а в договорі споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії - величини дозволеної до використання потужності з урахуванням технічних характеристик зовнішніх електричних мереж об`єкта споживача. Твердження відповідача про те, що AT «Чернігівобленерго» не надало проектного рішення, не ґрунтується на нормах права, оскільки проектне рішення на об`єкт споживача у товариства перебувати не може, воно може бути виключно у власника об`єкта. Крім того позивач звертає увагу, що ПРРЕЕ, затверджені Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, набрали чинності - 19.04.2018, а договір зі споживачем був укладений - 30.11.2002, у зв`язку з цим потужність визначалась відповідно до норм діючого на час укладення договору законодавства. Між тим з 01.01.2019 власник об`єкта приєднався до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах чинного договору про користування електричною енергією, тобто в редакції від 30.11.2002. Наведене обумовило визначення потужності в договорі зі споживачем, виходячи саме з потужності наявних у споживача струмоприймачів, у відповідності до вимог чинних на момент її визначення ПКЕЕН. Також позивач вказує, що оскаржувана постанова не містить способу її виконання, з її змісту не можливо встановити, які саме зміни та яким шляхом повинно внести AT «Чернігівобленерго» до паспорта точки розподілу та договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, з огляду на те, що вносити зміни в односторонньому порядку позивач не має права. В свою чергу, збільшення величини дозволеної потужності може бути проведено виключно за ініціативою споживача та відповідно до умов Кодексу систем розподілу. При цьому, такої підстави для внесення змін у паспорт точки розподілу та договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, як «на виконання окремої Постанови НКРЕКП» чинними законодавчими актами не передбачено. Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року позов задоволено. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що чинне законодавство не передбачає права АТ «Чернігівобленерго» вносити в односторонньому порядку зміни до укладеного з гр. ОСОБА_1 договору. Положення Кодексу систем розподілу передбачають збільшення величини дозволеної потужності виключно за ініціативою споживача та за здійснюється відповідно до умов Кодексу систем розподілу. Разом з тим, матеріали справи не містять доказів звернення споживача до АТ «Чернігівобленерго» із заявою та відповідним пакетом документів для внесення змін у договір від 30.11.2002 та збільшення величини дозволеної (договірної) потужності. Перелік санкцій, які НКРЕКП може застосувати згідно Закону України №1540-VIII до суб`єкта перевірки, є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. Названим Законом НКРЕКП не надано права зобов`язувати позивача вчиняти щодо приведення своїх дій стосовно гр. ОСОБА_1 у відповідність до вимог пункту 2.4.2 глави 2.4 розділу ІІ Правил роздрібного ринку електричної енергії шляхом визначення в паспорті точки розподілу, а в договорі споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії шляхом визначення величини дозволеної до використання потужності, з урахуванням технічних характеристик зовнішніх електричних мереж об`єкта споживача. Акт перевірки не підписав один із членів комісії з проведення перевірки, який значиться в акті перевірки як такий, що брав участь у її проведенні з 23.11.2020 по 27.11.2020, однак згідно листка непрацездатності цей член комісії перебував на амбулаторному лікуванні з 10.11.2020 до 30.11.2020, як на дату видачі посвідчення на проведення перевірки товариства, так і безпосередньо під час проведення перевірки. Інших порушень при проведенні позапланової виїзної перевірки судом першої інстанції не встановлено. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, оскільки вважає, що рішення було прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що висновки суду першої інстанції про ненадання належних і допустимих доказів звернення споживача до позивача із заявою про зміну зазначеної у договорі величини електричної потужності» спростовується тим, що з листів споживача - ОСОБА_1 від 26.12.2012 б/н та від 24.10.2019 б/н, які містяться в матеріалах справи, вбачається, що ОСОБА_1 звертався до Ніжинського РЕМ з вимогою про внесення змін до договору, укладеного між ОСОБА_1 та АТ «Чернігівобленерго» в частині збільшення величини дозволеної потужності.14.09.2018 ОСОБА_1 звертався до Ніжинського РЕМ з проханням надати пояснення щодо причин встановлення в договорі потужності на рівні 1,3 кВт. Держенергонагляд, розглянувши на засіданні Інформаційно-консультаційного центру ПАТ «Чернігівобленерго» звернення ОСОБА_1 щодо правомірності зменшення електропостачальником дозволеної до використання потужності його будинку, також направляв позивачу лист від 13.11.2018 №03/10-6591, в якому вказав, що з урахуванням п. 4 ПКЕЕН загальна потужність не може бути вищою за потужність, передбачену технічними умовами чи технічними характеристиками електромережі споживача, тобто 2,1 кВт. В результаті, дії Товариства щодо зазначення в Договорі величини дозволеної до використання потужності 1,3 кВт суперечать вимогам п. 4 ПКЕЕН та ВСН 59-88 та є неправомірними. У зв`язку з тим, що зміна технічних параметрів схеми електропостачання помешкання споживача не проводилась, вимога АТ «Чернігівобленерго» щодо приведення величини дозволеної до використання потужності до умов укладеного у 2002 році Договору, яка не відповідає технічним характеристикам зовнішніх електричних мереж помешкання споживача, визначених вимогами ПКЕЕН, ПРРЕЕ та КСР є неправомірною та суперечить вимогам нормативних документів у сфері електропостачання. Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, за підсумками розгляду заяви ОСОБА_1 , в листі від 07.08.2019 №03/32-7582 також було зазначено схвалення рекомендацій Держенергонагляду щодо приведення величини дозволеної до використання потужності в Договорі у відповідність до технічних характеристик зовнішніх електричних мереж помешкання споживача. Окрім того НКРЕКП в листі від 24.01.2020 №964/17.1.1/9-20 рекомендувало позивачу внести зміни у договір про надання послуг з розподілу електричної енергії (паспорт точки розподілу) в частині величини дозволеної до використання потужності, враховуючи технічні характеристики зовнішніх електричних мереж об`єкту споживача та висновків Міненерговугілля та Держенергонагляду. Враховуючи, наведені у названих листах висновки, а також відсутність у позивача проектної документації на житловий будинок ОСОБА_1 , величина дозволеної та приєднаної потужності житлового будинку має визначатись за технічними характеристиками зовнішніх електричних мереж згідно з вимогами пункту 2.4.2глави 2.4 розділу II ПРРЕЕ. Потужність об`єкта споживача повинна обмежуватись на рівні потужності, передбаченої проектом указаного об`єкта споживача та/або технічними характеристиками зовнішніх електричних мереж указаного об`єкта споживача. При цьому за інформацією АТ «Чернігівобленерго» у нього відсутні технічні умови та проектні рішення щодо забезпечення електропостачання об`єкта ОСОБА_1 . Відповідно до вимірів, проведених Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії (лист від 06.12.2018 №03/10-7996), ввідні проводи, якими здійснюється електропостачання будинку ОСОБА_1 , мідні діаметром 2,5 мм2 та площею поперечного перерізу 4,9 мм2, а проводи на виході діаметром 2 мм2 та площею поперечного перерізу 3,1 мм2, що відповідно до вимог пункту 1.3.4. Правил улаштування електроустановок відповідає значенням допустимого тривалого струму 46 А та 32 А та потужності 9,9 кВт та 6,9 кВт відповідно. У листі від 26.11.2020 №23/5589/01-15 ліцензіатом було надано інформацію комісії з перевірки про те, що на момент проведення перевірки ділянка електромережі, яка йде від опори до ввідних ізоляторів на будинку споживача, змонтована алюмінієвими проводами перерізом 6 мм2. Відповідно до пункту 1.3.11 (таблиця 1.3.5) глави 1.3 розділу І ПУЕ (Правила улаштування електроустановок) допустимий тривалий струм для проводів з алюмінієвими жилами із гумовою та полівінілхлоридною ізоляцією перерізом 6 мм2 прокладених відкрито становить 39 А, що відповідає величині потужності на рівні 7,7 кВт. Водночас, АТ «Чернігівобленерго» не враховує вимоги пункту 2.4.2 глави 2.4 розділу ІІ ПРРЕЕ в частині, що потужність об`єкта споживача повинна обмежуватись на рівні потужності, передбаченої проектом указаного об`єкта споживача та/або технічними характеристиками зовнішніх електричних мереж указаного об`єкта споживача. Викладене вказує на те, що суд першої інстанції неправильно розтлумачив норму пункту 2.1 Кодексу систем розподілу відповідно до якої, збільшення величини дозволеної до використання потужності електроустановки є зміною технічних параметрів. Водночас відповідач, посилаючись на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 04.02.2019 у справі №826/14482/17 та від 14.03.2019 у справі №826/3880/18, які не були враховані судом першої інстанції при розгляді спору, наполягає на тому, що зобов`язання на вчинення певних дій Регулятором є одним із основних способів виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тобто є заходом державного регулювання. А також, посилаючись на вимоги статті 19 Закону про НКРЕКП та пункту 7.2 Порядку № 428, стверджує, що підписання акта всіма членами комісії з перевірки не вимагається. Насамкінець скаржник звертає увагу, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права, не було залучено до справи ОСОБА_1 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору. У відзиві на апеляційну скаргу позивач, посилаючись на те, що вимоги апеляційної скарги є необґрунтовані, просить в її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Шостий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 26.05.2021 залучив до участі у справі ОСОБА_1 третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору. Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що АТ «Чернігівобленерго» є юридичною особою, зареєстрованою у встановленому законом порядку, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 22.05.1995 внесено відповідний запис. Свою діяльність товариство здійснює на підставі затвердженого загальними зборами акціонерів Статуту. Між ВАТ ЕК «Чернігівобленерго» та гр. ОСОБА_1 укладено договір від 30.11.2002 про користування електричною енергією у житловому будинку, що розташований за адресою АДРЕСА_1 , відповідно до умов якого дозволена та зафіксована до використання потужність становить 1,3 кВт, виходячи з потужності наявних у побутового споживача струмоприймачів. До 01.01.2019 споживання електричної енергії споживачем (гр. ОСОБА_1 ) здійснювалось на підставі вказаного договору. З 01.01.2019 гр. ОСОБА_1 приєднався до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах чинного договору про користування електричною енергією від 30.11.2002, внаслідок чого дозволена та зафіксована до використання потужність склала 1,3 кВт. 24.12.2019, 27.05.2020 та 10.10.2020 до НКРЕКП надійшли заяви гр. ОСОБА_1 щодо невиконання АТ «Чернігівобленерго» рекомендаційних даних НКРЕКП, Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії щодо приведення величини дозволеної до використання потужності в договорі про надання послуг з розподілу електричної енергії у відповідність до технічних характеристик зовнішніх електричних мереж помешкання споживача. У зв`язку з наведеним, посадовими особами Комісії з проведення перевірки НКРЕКП, на підставі постанови від 04.11.2020 №1997, посвідчення на проведення позапланової перевірки від 13.11.2020 №552, у строк з 23.11.2020 по 27.11.2020 проведена позапланова невиїзна перевірка дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу. Відповідно до посвідчення на проведення названої перевірки, передбачено проведення перевірки позивача саме щодо дотримання вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1470. За результатами проведеного позапланового заходу складено акт перевірки від 27.11.2020 №580, який вручений Голові Правління позивача 27.11.2020 о 17:20 год., згідно висновків якого АТ «Чернігівобленерго» порушено вимоги пункту 2.4.2 глави 2.4 розділу ІІ ПРРЕЕ, у зв`язку з обмеженням товариством величини дозволеної до використання потужності споживача (гр. ОСОБА_1 ) у договорі про надання послуг з розподілу електричної енергії на рівні 1,3 кВт. На підставі акта перевірки 23.12.2020 НКРЕКП винесено постанову №2722 «Про застереження АТ «Чернігівобленерго» щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та здійснення заходів державного регулювання», якою, зокрема, товариство зобов`язано у строк до 01.02.2021 привести свої дії стосовно гр. ОСОБА_1 у відповідність до вимог пункту 2.4.2 глави 2.4 розділу ІІ Правил роздрібного ринку електричної енергії, шляхом визначення в паспорті точки розподілу та договорі споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії величини дозволеної до використання потужності, з урахуванням технічних характеристик зовнішніх електричних мереж об`єкта споживача, про що до 15.02.2021 проінформувати НКРЕКП у Чернігівській області, з наданням належним чином завірених копій підтвердних документів. Вважаючи постанову НКРЕКП від 23.12.2020 протиправною, АТ «Чернігівобленерго» звернулось до суду з відповідним адміністративним позовом. Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зважає на таке. Пунктом 3 частини 2 статті 6 Закону України від 02.03.2015 №222-VІІІ «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі Закон №222-VІІІ) передбачено, що орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення. Комісія діє на підставі Закону України від 22.09.2016 №1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон №1540-VIII), відповідно до статті 1 якого НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Статтею 2 Закону №1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії. Відповідно до статті 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання, зокрема, шляхом державного контролю та застосування заходів впливу. Основними завданнями Регулятора є забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг. З набранням чинності Закону України №2019-VIII від 13.04.2017 «Про ринок електричної енергії» (набрав чинності - 11.06.2017) змінено засади регулювання взаємовідносин між споживачами електричної енергії з постачальниками, операторами систем розподілу та іншими учасниками роздрібного ринку електроенергії. Зокрема, визначено нову модель системи договірних відносин на роздрібному ринку електроенергії. Відносини між побутовими споживачами електричної енергії та енергопостачальниками до 26.06.2018 регулювались Правилами користування електричною енергією для населення (далі - ПКЕЕН), затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 №1357, яка витратила чинність згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 20.06.2018 №502. Відповідно до приписів Законів України «Про ринок електричної енергії» та «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, серед іншого, затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ, Правила), які набрали чинності з 19.04.2018. На час укладення договору від 30.11.2002 між ВАТ ЕК «Чернігівобленерго» та гр. ОСОБА_1 діяли ПКЕЕН, пункт 4 яких передбачав, що у договорі обов`язково зазначається величина потужності, яка визначається виходячи з потужності наявних у побутового споживача струмоприймачів. При цьому, загальна потужність не може бути вищою за потужність, передбачену проектом об`єкта побутового споживача та/або технічними характеристиками зовнішніх електричних мереж об`єкта побутового споживача. Тому виходячи з потужності наявних у побутового споживача струмоприймачів, сторонами договору була визначена та зафіксована величина потужності на рівні 1,3 кВт. Абзацом 2 пункту 4 ПКЕЕН було передбачено право побутового споживача на внесення пропозиції щодо зміни зазначеної у договорі величини електричної потужності. У разі відмови енергопостачальник мав надати побутовому споживачеві обґрунтовану письмову відповідь. З цього приводу колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що споживач звертався до позивача із заявою про зміни зазначеної у договорі величини електричної потужності згідно вищезазначеної норми. При цьому, стверджувані відповідачем в апеляційній скарзі обставини, що ОСОБА_1 звертався до АТ «Чернігівобленерго» з вимогою про внесення змін до договору або про збільшення величини дозволеної потужності, також не знайшли свого підтвердження й в ході апеляційного перегляду. Відповідно до пункту 2 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312, укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється до 01 грудня 2018 року шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови». Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи з 01.01.2019 гр. ОСОБА_1 приєднався до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах чинного договору про користування електричною енергією від 30.11.2002. Відповідно до пункту 2.4.2 чинних ПРРЕЕ від 14.03.2018 №312, у договорі про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії зазначаються величини дозволеної (договірної) та приєднаної потужності, які визначаються виходячи з проектних рішень та потужності наявних у споживача струмоприймачів. Потужність об`єкта споживача повинна обмежуватись на рівні потужності, передбаченої проектом указаного об`єкта споживача та/або технічними характеристиками зовнішніх електричних мереж указаного об`єкта споживача. В укладеному зі споживачем договорі потужність визначалась саме виходячи з потужності наявних у споживача струмоприймачів, у відповідності до вимог чинних на момент її визначення ПКЕЕН. В той же час, відповідно до пункту 2.1.5 ПРРЕЕ від 14.03.2018 №312 договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на основі типового договору, що є додатком 3 до цих Правил. Пунктом 1.2.15 ПРРЕЕ від 14.03.2018 №312 встановлено, що укладення, внесення змін, продовження строку дії чи розірвання будь-якого із договорів, передбаченого цими Правилами, здійснюється відповідно до вимог законодавства та цих Правил. У свою чергу, статтею 633 Цивільного кодексу України, умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом. Відповідно до частини першої статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч.1). Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором (ч.2). Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (ч.3). У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду (ч.4). Частинами першою та другою статті 652 ЦК України передбачено, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Водночас за частиною четвертою статті 652 цього Кодексу зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (стаття 654 ЦК України). Враховуючи наведене, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що чинне законодавство не передбачає права АТ «Чернігівобленерго» вносити в односторонньому порядку зміни до укладеного з гр. ОСОБА_1 договору. Положення Кодексу систем розподілу також передбачають збільшення величини дозволеної потужності виключно за ініціативою споживача та відповідно до умов Кодексу. Разом з тим, колегія суддів вчергове звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів звернення споживача ( ОСОБА_1 ) до АТ «Чернігівобленерго» із заявою та відповідним пакетом документів для внесення змін у договір від 30.11.2002, на умовах якого споживач приєднався з 01.01.2019, та збільшення величини дозволеної (договірної) потужності. За таких обставин, висновки НКРЕКП про порушення АТ «Чернігівобленерго» вимог пункту 2.4.2 чинних ПРРЕЕ від 14.03.2018 №312 є необґрунтованими. При цьому, згідно зі статтею 19 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора. За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є, у тому числі, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав. Втім, як правильно встановлено судом першої інстанції, один із членів комісії з проведення перевірки, а саме провідний спеціаліст Сектору НКРЕКП у Чернігівській області Овсяник Л.І., був вказаний в акті перевірки як такий, що брав участь у її проведенні з 23.11.2020 по 27.11.2020. Однак Овсяник Л.І. акт перевірки не підписала, з причини відсутності під час підписання. Відповідно до листка непрацездатності серії АЛД №085701, як на момент видачі посвідчення на проведення перевірки позивача, так і безпосередньо під час проведення перевірки, Овсяник Л.І. перебувала на амбулаторному лікуванні, а саме: з 10.11.2020 до 30.11.2020 (включно). Наведене вказує на порушення процедури проведення перевірки. Відповідно до статті 22 Закону №1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу», «Про засади функціонування ринку електричної енергії України», «Про ринок природного газу», «Про трубопровідний транспорт», «Про теплопостачання», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах. За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії. З наведеного вбачається, що перелік санкцій, які НКРЕКП може застосувати до суб`єкта перевірки є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. У спірній постанові відповідач, крім іншого, зобов`язав АТ «Чернігівобленерго» вчинити певні дії, а саме: у строк до 01.02.2021 привести свої дії стосовно гр. ОСОБА_1 у відповідність до вимог пункту 2.4.2 глави 2.4 розділу ІІ Правил роздрібного ринку електричної енергії, шляхом визначення в паспорті точки розподілу та договорі споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії величини дозволеної до використання потужності, з урахуванням технічних характеристик зовнішніх електричних мереж об`єкта споживача, про що до 15.02.2021 проінформувати НКРЕКП у Чернігівській області, з наданням належним чином завірених копій підтвердних документів. Разом з тим, Законом України №1540-VIII НКРЕКП не надано права зобов`язувати позивача вчиняти такі дії. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 17 названого Закону регулятор має право вимагати від операторів систем передачі та розподілу електричної енергії або операторів газотранспортної та газорозподільних систем за необхідності змінювати умови і положення, у тому числі тарифи або методики, з метою забезпечення їх пропорційності і застосовування на недискримінаційній основі. Водночас відповідач, будучи Регулятором, має повноваження на проведення перевірки господарської діяльності АТ «Чернігівобленерго», як суб`єкта господарювання, який виконує функції виключно оператора системи розподілу та провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, оскільки предметом діяльності товариства є, серед іншого, розподіл електричної енергії (пп. 2.3.2 п. 2.3 ст. 2 Статуту). Однак перевірка була проведена щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу. А відповідно до посвідчення на проведення названої перевірки було передбачено її проведення саме щодо дотримання вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1470. Колегія суддів акцентує увагу, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій суб`єктом владних повноважень, що, в свою чергу, зобов`язує його діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України. Принцип: «що не заборонено законодавцем, то дозволено» не діє у таких правовідносинах. Саме тому невиконання вимог закону щодо призначення та проведення перевірки, призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої, акт перевірки, отриманий в результаті такої перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Таким чином, рішення, прийняті за наслідками такої перевірки та на підставі акта перевірки, який є недопустимим доказом, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню. Враховуючи вищенаведене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи вищенаведену позицію суду першої інстанції не спростовують. Однак, ураховуючи обставини цієї справи, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги щодо не залучення ОСОБА_1 в якості третьої особи не є доречними, оскільки в даному випадку не є обов`язковим. Отже доводи апеляційної скарги викладеного не спростовують, а зводяться до переоцінки обставин, повно та правильно встановлених судом першої інстанції. Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Повне судове рішення складено 19.08.2021 року. Керуючись ст.ст. 229, 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд, П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року - залишити без задоволення. Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Чернігівобленерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - ОСОБА_1 , про визнання протиправною та скасування постанови - залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Колегія суддів: О.В. Карпушова В.В. Кузьменко А.Г. Степанюк