Постанова 4855 № 640/30785/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/30785/20 Головуючий у І інстанції - Аблов Є.В. Суддя-доповідач - Мельничук В.П. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 29 липня 2021 року м. Київ Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: Головуючого-судді: Мельничука В.П., суддів: Лічевецького І.О., Оксененка О.М., при секретарі: Черніченко К.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, рішень про застосування штрафних фінансових санкцій, вимоги про сплату боргу, наказу, визнання протиправними дій, - В С Т А Н О В И Л А: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління ДПС у Київській області, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002103304 про сплату податку на доходи фізичних осіб, що сплачуються фізичними особами за результатами річного декларування в розмірі 11 128 474, 20 грн.; - визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002113304 про сплату суми штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 850, 00 грн.; - визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002143304 про сплату податку на додану вартість із вироблених в Україні товарів в розмірі 16 455 417, 90 грн.; - визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002133304 про сплату військового збору в розмірі 69 733, 56 грн.; - визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002153304 про сплату єдиною податку з фізичних осіб у розмірі 15 729, 75 грн.; - визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002123304 про сплату суми штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 510, 00 грн.; - визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення від 02 жовтня 2019 року № 0002093304 про сплату суми штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 1, 00 грн.; - визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002083304 про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним органом доходів та зборів або платником своєчасно не нараховано єдиного внеску в розмірі 174 610, 25 грн.; - визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002063304 про застосування штрафних санкцій за неподання, несвоєчасне подання, подання не за встановленою формою звітності, передбаченої Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» у розмірі 340, 00 грн.; - визнати протиправною та скасувати вимогу ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № Ф-0002073304 про сплату боргу (недоїмки) зі сплати єдиного внеску у розмірі 573 466, 02 грн.; - визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДФС у Київській області від 11 липня 2019 року № 1458 «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки» фізичної особи - платника податків ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ); - визнати протиправними дії ГУ ДФС у Київській області, що виразились у проведенні документальної позапланової невиїзної перевірки, результати якої оформлені актом перевірки від 01 серпня 2019 року № 685/10-36-13-03/ НОМЕР_1 «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки платника податків - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажом об`єктів нерухомого майна за період з 01 січня 2012 року по 31 грудня 2018 року». Обґрунтовуючи позовні вимоги Позивач вказав, що Відповідач не дотримався вимог пункту 79.2. статті 79 Податкового кодексу України, не ознайомив з наказом про проведення перевірки у встановлений законом спосіб до її початку, отже проведення перевірки є незаконною. Зокрема, сам письмовий запит ГУ ДФС у Київській області від 15.02.2019 за своїм змістом та формою не відповідає вимогам чинного законодавства (не містить посилань на належні докази наявності підстав для надсилання письмового запиту, не містить печатки ГУ ДФС у Київській області). Щодо висновків податкового органу про реалізацію об`єктів нерухомого майна в рамках підприємницької діяльності Позивач зазначає, що за відповідними договорами купівлі-продажу нерухомого майна, таке майно відчужувалось ним як його власником - фізичною особою, а не як фізичною особою-підприємцем, що свідчить про отримання доходів, що не пов`язані з провадженням підприємницької діяльності. Крім того, Позивач зазначає, що у контролюючого органу були відсутні будь-які підстави визначати дохід Позивача за правилами загальної системи оподаткування за умови не анульованої реєстрації Позивача платником єдиного податку. Отже, на думку Позивача, висновки контролюючого органу в частині заниження ним в період з 01.01.2014 по 31.12.2018 податкових зобов`язань з податку на додану вартість є необґрунтованими. Позивач зазначає, що фізичні особи, які реалізують нерухоме майно, що належить їм на праві приватної власності, до переліку осіб - платників єдиного внеску, визначених у статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» не віднесені, а тому, на переконання Позивача, неправомірним є також донарахування йому суми єдиного внеску на вказану суму доходу. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення - рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002103304; № 0002113304; № 0002143304; № 0002133304; № 0002153304; № 0002123304; № 0002093304. Визнано протиправним та скасовано рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002083304 про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним органом доходів та зборів або платником своєчасно не нараховано єдиного внеску в розмірі 174 610, 25 грн. Визнано протиправним та скасовано рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002063304 про застосування штрафних санкцій за неподання, несвоєчасне подання, подання не за встановленою формою звітності, передбаченої Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" у розмірі 340, 00 грн.. Визнано протиправною та скасовано вимогу ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № Ф-0002073304 про сплату боргу (недоїмки) зі сплати єдиного внеску у розмірі 573 466, 02 грн. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДФС у Київській області від 11 липня 2019 року № 1458 "Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки" фізичної особи - платника податків ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ). В іншій частині позовних вимог - відмовлено. Не погоджуючись з таким судовим рішенням Головне управління ДПС у Київській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі. В апеляційній скарзі Головне управління ДПС у Київській області посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. Апеляційна скарга мотивована тим, що податковим органом не було порушено процедуру повідомлення Позивача про проведення перевірки, а отже не вбачається підстав для скасування оскаржуваного наказу. Крім того, Відповідач зазначає, що посилання Позивача на неотримання запиту на надання інформації спростовується доказами належного направлення запиту на адресу Позивача. Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в п. 13.1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 № 7, відповідно до якого у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення. Отже, оскільки Відповідач у своїй апеляційній скарзі оскаржує судове рішення в частині задоволення позовних вимог, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що саме в цій частині перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ГУ ДФС у Київській області на підставі пп. 16.1.5 пп. 16.1.7 п. 16.1 ст. 16, пп. 20.1.2 п. 20.1 ст. 20, п.73.3 ст. 73 ПК України направлено Позивачу запит від 15.02.2019 № 3972/У/10-36-13-03 «Про надання інформації та її документального підтвердження», за яким просить протягом п`ятнадцяти днів з дня, наступного за днем отримання цього запиту, надати інформацію та її документальні підтвердження щодо отримання ОСОБА_1 доходів від продажу (обміну) нерухомого майна за період з 01.01.2012 по 31.12.2018. Також повідомлено, що відповідно до підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 ПК України ненадання пояснень та їх документальних підтверджень на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу є підставою для проведення документальної позапланової перевірки. Наказом ГУ ДФС у Київській області від 11 липня 2019 року № 1458 «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи- платника податків ОСОБА_1 » на підставі вимог пп. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78, ст. 79 та 82 ПК України визначено провести документальну позапланову невиїзну перевірку фізичної особи - платника податків ОСОБА_1 з 19 липня 2019 року тривалістю 5 робочих днів за період з 01 січня 2012 року по 31 грудня 2018 року з питань своєчасності, повноти нарахування та сплати до бюджету податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна. Також на підставі вказаного наказу від 11.07.2019 № 1458 ГУ ДФС у Київській області сформовано повідомлення від 11.07.2019 № 354/10-36-13-03. Головним управлінням ДФС у Київській області проведено документальну позапланову невиїзну перевірку фізичної особи - платника податків ОСОБА_1 з питань своєчасності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна за період з 01.01.2012 по 31.12.2018, за результатами якої складено акт від 01 серпня 2019 року № 685/10-36-13-03/ НОМЕР_1 , в якому вказано про наступні порушення вимог податкового законодавства фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 : - п. 298.6 ст. 298 Кодексу та вимог встановлених главою І розділу XIV ПК України щодо перебування на спрощеній системі оподаткування; - п. 291.4 ст. 291 абзацу 2, п. 293.4 ст. 293, пп. 298.2.3 п. 298.2 ст. 298 ПК України в частині перевищення обсягу доходу за 2013 рік платника єдиного податку 2 групи на загальну суму 83 892, 00 грн., сума єдиного податку, яка підлягає сплаті за ставкою 15 % становить 12 58, 80 грн.; - п. 44.1 ст. 44. п. 121.1 ст. 121. п. 177.10 ст. 177 ПК України незабезпечення платником податків зберігання первинних документів, облікових та інших регістрів, бухгалтерської та статистичної звітності та ненадання Книги обліку доходів і витрат. яку ведуть фізичні особи-підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність; - п. 49.2, пп. 49.18.5 п. 49.18 ст.49, п. 177.11 ст. 177 ПК України в частині не подання декларацій про майновий стан і доходи за 2013-2016 роки та несвоєчасного подання декларації за 2018 рік; - п. 177.1, п. 177.2 ст. 177 ПК України в частині заниження податку па доходи фізичних осіб за 2012-2018 роки, що підлягає сплаті до бюджету всього у сумі 890 277, 36 грн., у тому числі за 2012 - 0.00 грн., за 2013 - 152 555, 80 грн., за 2014 - 39 700, 39 грн., за 2015 - 157 023, 29 грн., за 2016 - 252 283, 40 грн., за 2017 - 1 369 248, 46 грн. та за 2018 - 6 931 968, 02 грн.; - п. 2, п. 9, п. 11 розділу ІІІ Порядку формування та подання страхувальникам звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України під 14.04.2015 № 435 в часини не подання звіту про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску за 2013 рік; - абз. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7, п. 11 ст. 8, ч. 2 ст. 9 Закону України від 08 липня 2010 року «Про збір та облік єдиного внеску па загальнообов`язкове державне соціальне страхування» iз змінами, в частині не нарахування, не обчислення та не сплати єдиної єдиного внеску всього на загальну суму 573 466,02 грн., в т.ч. за 2012 - 0.00 грн., за 2013 - 76 811, 87 грн., за 2014 - 81 930, 47 грн., за 2015 - 84 701, 24 грн., за 2016 - 91 143, 36 грн., за 2017 - 101 277, 00 грн. та за 2018 - 137 602, 08 грн.. - п. 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень ПК України в частині заниження фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 військового збору від здійснення підприємницької діяльності за період з 01.01.2015 по 31.12.2018 в сумі 55 786, 85 грн., в т.ч. за 2015 рік - 12 906, 65 грн., за 2016 рік - 14 397, 04 грн., за 2017 рік - 19 779, 73 грн. та за 2018 рік - 17 703, 43 грн. - п. 181.1 ст. 181, п.185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п. 200.1, п. 200.2 ст. 200, п. 203.2 ст. 203 ПК України в частині заниження фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 за період з 01.01.2014 по 31.12.2018 податкових зобов`язань по податку на додану вартість, що підлягають декларуванню та сплаті до бюджету в сумі 13 164 334, 32 грн., в т.ч. за 2014 рік в сумі 50 145, 40 грн., за 2015 рік в сумі 172 088, 72 грн., за 2016 рік в сумі 344 256, 00 грн., за 2017 рік в сумі 2 035 673, 40 грн. та за 2018 рік в сумі 10 592 170, 80 грн. - п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». На підставі викладеного, Головним управлінням ДФС у Київській області прийнято податкові повідомлення-рішення від 02 жовтня 2019 року: - № 0002103304 від 02.10.2019 про сплату податку на доходи фізичних осіб, що сплачуються фізичними особами за результатами річного декларування в розмірі 11 128 474, 20 грн.; - № 0002113304 від 02.10.2019 про сплату суми штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) в сумі 850, 00 грн.; - № 0002143304 від 02.10.2019 про сплату податку на додану вартість із вироблених в Україні товарів в розмірі 16 455 417, 90 грн.; - № 0002133304 від 02.10.2019 про сплату військового збору в розмірі 69 733, 56 грн.; - № 0002153304 від 02.10.2019 про сплату єдиного податку з фізичних осіб у розмірі 15 729, 75 грн.; - № 0002123304 від 02.10.2019 про сплату суми штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) в сумі 510, 00 грн.; - № 0002093304 від 02.10.2019 про сплату суми штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) в сумі 1, 00 грн.; - рішення № 0002083304 від 02.10.2019 про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним органом доходів та зборів або платником своєчасно не нараховано єдиного внеску в розмірі 174 610,25 грн.; - рішення № 0002063304 від 02.10.2019 про застосування штрафних санкцій за неподання, несвоєчасне подання, подання не за встановленою формою звітності, передбаченої Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" в сумі 340, 00 грн.; - вимогу № Ф-0002073304 від 02.10.2019 про сплату боргу (недоїмки) з єдиного внеску у розмірі 573 466, 02 грн. Вважаючи протиправними дії та прийняті Відповідачем рішення, Позивач звернувся до адміністративного суду з даним адміністративним позовом. Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки у вказаному запиті чітко не зазначено підстави для його надіслання, не міститься печатки контролюючого органу, Відповідачем вказаний запит складено з порушенням вимог ст. 73 Податкового кодексу України. Отже, Відповідачем був порушений порядок проведення документальної позапланової невиїзної перевірки, оскільки оскаржуваний наказ не містить посилання на підставу, визначену податковим органом для перевірки та не містить печатки контролюючого органу. Наданий Відповідачем до відзиву запит від 15.02.2019, який містить печатку контролюючого органу, не приймається судом до уваги, оскільки підтверджень, що саме цей запит було направлено на адресу Позивача податковим органом не надано. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що копію наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки від 11.07.2019 № 1458 ГУ ДФС у Київській області та повідомлення від 11.07.2019 № 354/10-36-13-03, направлені податковим органом на адресу Позивача, були повернуті без вручення 29.08.2019. Водночас, як встановлено судом, перевірка проведена 19.07.2019, про що свідчить акт від 01 серпня 2019 року № 685/10-36-13-03/2631613458. Таким чином, перевірка проведена до моменту, з якого вважається належним чином врученим Позивачу спірний наказ та повідомлення про проведення перевірки. У зв`язку з наведеним, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДФС у Київській області від 11 липня 2019 року № 1458 «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки» фізичної особи - платника податків ОСОБА_2 підлягають задоволенню. В свою чергу, невиконання податковим органом порядку проведення документальної позапланової перевірки призводить до порушення Відповідачем способу реалізації владних управлінських функцій та відсутності правових наслідків такої перевірки, що в свою чергу свідчить про обґрунтованість заявлених позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, прийнятого за наслідком здійснення протиправної податкової перевірки платника податків. Враховуючи те, що оскаржувані рішення ГУ ДФС у Київській області прийняті за наслідками неправомірно проведеної перевірки, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність також визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002103304; № 0002113304; № 0002143304; № 0002133304; № 0002153304; № 0002123304; № 0002093304, рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002083304, рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002063304, вимоги ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № Ф-0002073304. Також, суд першої інстанції зазначає, що дії податкового органу по проведенню перевірки та складанню акта перевірки є способом реалізації наданої суб`єкту владних повноважень компетенції, а сам акт перевірки не є рішенням (актом індивідуальної дії) в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України. Юридичні наслідки для платника податків створює не акт перевірки, а прийняте за його висновками податкове повідомлення-рішення. Таким чином, Позивачем не доведено в чому полягає порушення його прав в розумінні статті 2 КАС України, а отже дана вимога не підлягає задоволенню. Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України (далі - ПК України). Підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення. Згідно з пунктом 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. За змістом підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків. Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом. Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні контролюючого органу. Вичерпний перелік обставин, за наявності яких у контролюючого органу виникає право на здійснення документальної позапланової перевірки, визначено у статті 78 Податкового кодексу України. Відповідно до підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 ПК України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником податків валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначаються порушення цим платником податків відповідно валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту. Як зазначено Відповідачем в апеляційній скарзі, з метою отримання інформації та її документального підтвердження щодо отримання доходу від продажу об`єктів нерухомого майна та понесених для його отримання витрат фізичній особі-платнику податків ОСОБА_1 направлено письмовий запит від 15.02.2019 № 3792/У/10-36-13-03 на адресу Позивача, який повернувся з відміткою про «закінчення терміну зберігання». Відповідно до ст. 21 ПК України посадові особи контролюючих органів зобов`язані: дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами; забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій; забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень; не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій; коректно та уважно ставитися до платників податків, їх представників та інших учасників відносин, що виникають під час реалізації норм цього Кодексу та інших законів, не принижувати їх честі та гідності; не допускати розголошення інформації з обмеженим доступом, що одержується, використовується, зберігається під час реалізації функцій, покладених на контролюючі органи; надавати органам державної влади та органам місцевого самоврядування на їх письмовий запит відкриту податкову інформацію в порядку, встановленому законом; оприлюднювати на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, перелік уповноважених осіб контролюючого органу та переданих таким особам функцій у випадках, передбачених цим Кодексом; вносити до інформаційних баз даних інформацію з документів, отриманих від платників податків у паперовій формі, а також інформацію про взаємодію з платниками податків, отриману в іншій формі. За невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків посадові (службові) особи контролюючих органів несуть відповідальність згідно із законом. Пунктом 73.3 ст. 73 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право звернутися до платників податків та інших суб`єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік інформації та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій, завдань, та її документального підтвердження. Такий запит підписується керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу і повинен містити: підстави для надіслання запиту відповідно до цього пункту, із зазначенням інформації, яка це підтверджує; перелік інформації, яка запитується, та перелік документів, які пропонується надати; печатку контролюючого органу. Письмовий запит про подання інформації надсилається платнику податків або іншим суб`єктам інформаційних відносин за наявності хоча б однієї з таких підстав: за результатами аналізу податкової інформації, отриманої в установленому законом порядку, виявлено факти, які свідчать про порушення платником податків податкового, валютного законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи; для визначення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" під час здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням відповідно до статті 39 цього Кодексу та/або для визначення рівня звичайних цін у випадках, визначених цим Кодексом; виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків; щодо платника податків подано скаргу про ненадання таким платником податків: податкової накладної покупцю або про допущення продавцем товарів/послуг помилок при зазначенні обов`язкових реквізитів податкової накладної, передбачених пунктом 201.1 статті 201 цього Кодексу, та/або порушення продавцем/покупцем граничних термінів реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних податкової накладної та/або розрахунку коригування; акцизної накладної покупцю або про порушення порядку заповнення та/або порядку реєстрації акцизної накладної; у разі проведення зустрічної звірки; в інших випадках, визначених цим Кодексом. Згідно абз. 18 п. 73.3 ст. 73 ПК України, у разі якщо запит складено з порушенням вимог, визначених абзацами першим - п`ятим пункту 73.3 статті 73 Податкового кодексу України, платник податків звільняється від обов`язку надавати відповідь на такий запит. Як зазначено Верховним Судом в постанові від 11.06.2020 у справі № 812/730/17, запит контролюючого органу про надання відповідної податкової інформації платником податків повинен містити конкретні підстави, тобто чітко окреслені обставини, які свідчать про порушення платником податкового законодавства. Без повідомлення вказаних фактів платник податків не має об`єктивної можливості надати будь-які пояснення та їх документальне підтвердження. Отже, контролюючі органи мають право звернутися до платників податків із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій, завдань, та її документального підтвердження, на який платники податків протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту зобов`язані подавати інформацію, визначену в запиті контролюючого органу. Тобто, даними нормами чітко визначено строк подання платником податків інформації та її документального підтвердження, визначеної в запиті контролюючого органу. Як вбачається із запиту від 15.02.2019, Відповідач просить ОСОБА_1 надати йому інформацію та її документальне підтвердження щодо отриманих Позивачем доходів від продажу (обміну) нерухомого майна за період з 01.01.2012 по 31.12.2018. Відповідач також посилається на пп. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 ПК України та зазначає, що у разі ненадання пояснень та їх документальних підтверджень протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня, наступного за днем отримання цього запиту це є підставою для проведення документальної позапланової перевірки платника податків та вказує про те, що статтею 79 ПК України визначено право контролюючого органу проводити документальні невиїзні перевірки. Проте, у зазначеному запиті взагалі не наведено підстав для його надіслання та не зазначено інформації, яка підтверджує такі підстави, чітко не зазначено з яких питань та по яких взаємовідносинах від Возивача витребовується інформація та її документальне підтвердження та не зазначено, про порушення Позивачем податкового чи іншого законодавства. Крім того, як вбачається з наданого Позивачем запиту, останній не містить печатку контролюючого органу. Відповідно до п.п. 16.1.5 п. 16.1 ст. 16 ПК України платник податків зобов`язаний подавати на належним чином оформлену письмову вимогу контролюючих органів (у випадках, визначених законодавством) документи з обліку доходів, витрат та інших показників, пов`язаних із визначенням об`єктів оподаткування (податкових зобов`язань), первинні документи, регістри бухгалтерського обліку, фінансову звітність, інші документи, пов`язані з обчисленням та сплатою податків та зборів. У письмовій вимозі обов`язково зазначаються конкретний перелік документів, які повинен надати платник податків, та підстави для їх надання. Згідно з п.п. 21.1.1 п. 21.1 ст. 21 ПК України посадові та службові особи органів ДПС зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з Податковим кодексом України та іншими законами України, іншими нормативними актами. Оскільки у вказаному запиті чітко не зазначено підстави для його надіслання, не міститься печатки контролюючого органу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що Відповідачем вказаний запит складено з порушенням вимог ст. 73 Податкового кодексу України, з чим погоджується колегія суддів. Аналогічний правий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 09.04.2019 року у справі № 804/5722/16. Наданий Відповідачем до відзиву запит від 15.02.2019, який містить печатку контролюючого органу, не приймається судом до уваги, оскільки підтверджень, що саме цей запит було направлено на адресу Позивача податковим органом не надано. Пунктом 78.4 статті 78 ПК України передбачено, що про проведення документальної позапланової перевірки керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом. Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки. Особливості проведення документальної невиїзної перевірки визначені статтею 79 ПК України. Пунктом 79.1 статті 79 ПК України визначено, що документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу рішення про її проведення та за наявності підстав для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом. При цьому, за правилами пункту 79.2 статті 79 ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки. Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки. Відповідно до пункту 42.2 статті 42 ПК України документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані у порядку, визначеному пунктом 42.4 цієї статті, надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків (його представнику). З системного аналізу наведених вимог податкового законодавства слідує, що документальна позапланова невиїзна перевірка платника податків ініціюється у випадку наявності принаймні однієї з підстав, визначених у статті 78 ПК України, шляхом прийняття про це керівником контролюючого органу рішення у вигляді наказу. При цьому, проведення документальної позапланової невиїзної перевірки вимагає дотримання загальних вимог щодо наявності підстав та порядку проведення такої перевірки, зокрема, право на проведення документальної позапланової невиїзної перевірки платника податків надається лише у випадку, коли останньому до початку проведення зазначеної перевірки надіслано рекомендованим листом із повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків (його представнику) копію наказу про проведення зазначеної перевірки. Невиконання вказаних вимог щодо пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки призводить до визнання перевірки незаконною. Верховний Суд у постанові від 17.01.2018 у справі № 1570/7146/12 вказав, що згідно норм ст. 78 Податкового кодексу України щодо підстав призначення позапланових перевірок та КАС України право на судовий захист пов`язане із самою протиправністю оскаржуваного рішення та дій, і не ставить в залежність від наслідків реалізації таких рішень або дій. Отже, незважаючи на те, що Відповідач все ж таки без відома Позивача провів перевірку та склав акт, протиправний наказ підлягає скасуванню. Аналогічний правий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 05.05.2018 року у справі № 810/3188/17, від 12.06.2018 року у справі № 815/2596/17 та від 05.06.2018 року у справі № 820/5076/17. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що копію наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки від 11.07.2019 № 1458 ГУ ДФС у Київській області та повідомлення від 11.07.2019 № 354/10-36-13-03, направлені податковим органом на адресу Позивача 12.07.2019, були повернуті без вручення 29.08.2019. Згідно п. 42.2. документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані у порядку, визначеному пунктом 42.4 цієї статті, надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків (його представнику). У відповідності до п. 42.5 у разі якщо пошта не може вручити платнику податків документ у зв`язку з відсутністю за місцезнаходженням посадових осіб платника податків, їхньою відмовою прийняти документ, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) платника податків або з інших причин, документ вважається врученим платнику податків у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причини невручення. Так, перевірка проведена 19.07.2019, що підтверджується актом від 01 серпня 2019 року № 685/10-36-13-03/2631613458. Таким чином, перевірка проведена до моменту, з якого вважається належним чином врученим Позивачу спірний наказ та повідомлення про проведення перевірки. Згідно з підпунктом 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 ПК України платник податків має право, зокрема: представляти свої інтереси в контролюючих органах самостійно, через податкового агента або уповноваженого представника; бути присутнім під час проведення перевірок та надавати пояснення з питань, що виникають під час таких перевірок, ознайомлюватися та отримувати акти (довідки) перевірок, проведених контролюючими органами, перед підписанням актів (довідок) про проведення перевірки, у разі наявності зауважень щодо змісту (тексту) складених актів (довідок) підписувати їх із застереженням та подавати контролюючому органу письмові заперечення в порядку, встановленому цим Кодексом. Слід зазначити, що незважаючи на визначену пунктом 79.3 статті 79 ПК України необов`язковість присутності платника податків під час проведення документальних невиїзних перевірок, на яку посилається Відповідач в апеляційній скарзі, Позивач мав право бути присутнім під час проведення перевірки та надавати пояснення з питань, що виникають під час таких перевірок, що узгоджується із наведеними положеннями підпункту 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 ПК України. Перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій податковим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України. Лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема, документальних позапланових невиїзних, може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення такої перевірки платник податків має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Аналогічний правий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 16.01.2018 у справі № 826/442/13-а, від 14.03.2018 у справі № 808/1084/16, від 18.04.2018 у справі № 804/2230/15 та від 05.05.2018 у справі № 810/3188/17. Враховуючи викладене, суд першої інстанцій дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДФС у Київській області від 11 липня 2019 року № 1458 «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи - платника податків ОСОБА_1 », з чим також погоджується колегія суддів. Враховуючи те, що оскаржувані рішення ГУ ДФС у Київській області прийняті за наслідками неправомірно проведеної перевірки, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність також визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002103304; № 0002113304; № 0002143304; № 0002133304; № 0002153304; № 0002123304; № 0002093304, рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002083304, рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002063304, вимоги ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № Ф-0002073304. Разом з тим, як зазначено в Постанові Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 826/9296/17 оскаржуючи наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, та переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства. Така правова позиція відповідає завданням та основним засадам адміністративного судочинства, закріпленим у статті 2 КАС України. Як встановлено Відповідачем під час перевірки, платник податків - фізична особа ОСОБА_1 є замовником будівництва багатоквартирних житлових будинків та здійснює діяльність за КВЕД 41.10 «Організація будівництва будівель» з використанням підрядних організацій, з метою подальшого продажу об`єктів нерухомого майна за видом діяльності 68.10 «Купівля та продаж власного нерухомого майна», а тому його діяльність спрямована на досягнення економічних і соціяльних результатів та здійснюється з метою одержання прибутку, а тому є підприємництвом, а суб`єкт підприємництва - підприємцем. Враховуючи всю наявну в ГУ ДФС у Київській області інформацію, яка зібрана та опрацьована відповідно до ст.72 та ст.74 ПК України, фізична особа - платник податків ОСОБА_1 за період з 01.01.2012р. по 31.12.2018р. отримував дохід від провадження підприємницької діяльності (продажу об`єктів нерухомого майна та від здійснення будівництва будівель), який згідно з п. 164.1 ст. 164 ПК України підлягає включенню до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу та відображенню платником в податковій декларації про майновий стан і доходи всього у сумі 66735251,61 грн. Перевіркою правильності проведення остаточного розрахунку податку на доходи фізичних осіб за 2012-2018 роки, що підлягає сплаті до бюджету фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 встановлено його заниження на загальну суму 8902779,36 грн., чим порушено вимоги п. 177.1, п. 177.2 ст.177 ПК України. Оподаткування доходу фізичних осіб регламентовано розділом IV ПК України, відповідно до підпункту 163.1.1 пункту 163.1 статті 163 якого об`єктом оподаткування фізичної особи - резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід. Згідно з підпунктом 164.2.4 пункту 164.2 статті 164 ПК України до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються частина доходів від операцій з майном, розмір якої визначається згідно з положеннями статей 172 - 173 цього Кодексу. Ставки податку встановлені статтею 167 ПК України. Пунктом 167.1 статті 164 ПК України визначено, що ставка податку становить 18 (до 1 січня 2016 року - 15) відсотків бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих) (крім випадків, визначених у пунктах 167.2-167.5 цієї статті) у тому числі, але не виключно у формі: заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв`язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами. Разом з тим, пунктом 167.2 встановлено, що ставка податку становить 5 відсотків бази оподаткування у випадках, прямо визначених розділом IV ПК України. Такий випадок визначено статтею 172 ПК України, якою встановлено оподаткування доходу від операцій з продажу (обміну) об`єктів нерухомого майна. Пунктом 172.1 вказаної статті передбачено, що дохід, отриманий платником податку від продажу (обміну) не частіше одного разу протягом звітного податкового року житлового будинку, квартири або їх частини, кімнати, садового (дачного) будинку (включаючи земельну ділянку, на якій розташовані такі об`єкти, а також господарсько-побутові споруди та будівлі, розташовані на такій земельній ділянці), а також земельної ділянки, що не перевищує норми безоплатної передачі, визначеної статтею 121 Земельного кодексу України залежно від її призначення, та за умови перебування такого майна у власності платника податку понад три роки, не оподатковується. Згідно з пунктом 172.2 статті 172 ПК України дохід, отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об`єктів нерухомості, зазначених у пункті 172.1 цієї статті, або від продажу об`єкта нерухомості, не зазначеного в пункті 172.1 цієї статті, підлягає оподаткуванню за ставкою, визначеною пунктом 167.2 статті 167 цього Кодексу. У такому самому порядку оподатковується дохід від продажу (обміну) об`єкта незавершеного будівництва. Статтею 177 ПК України врегульовано оподаткування доходів, отриманих фізичною особою-підприємцем від провадження господарської діяльності, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування. Так, згідно з пунктом 177.1 статті 177 ПК України доходи фізичних осіб-підприємців, отримані протягом календарного року від провадження господарської діяльності, оподатковуються за ставкою, визначеною пунктом 167.1 статті 167 цього Кодексу. Оскільки положеннями пункту 167.2 статті 167 ПК визначено, що ставка податку на рівні 5% бази оподаткування застосовується у випадках, прямо визначених розділом IV цього Кодексу, а норма пункту 172.2 статті 172 ПК містить пряму вказівку на оподаткування за встановленим нею правилом доходу від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об`єктів нерухомості, то висновок податкового органу про безпідставність оподаткування доходу Позивача за вказаною ставкою є помилковим. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі № 826/1513/17 та від 25 травня 2020 року у справі № 810/1963/18. Згідно з пунктом 291.4 статті 291 ПК України суб`єкти господарювання, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, поділяються на такі групи платників єдиного податку: 2) друга група - фізичні особи-підприємці, які здійснюють господарську діяльність з надання послуг, у тому числі побутових, платникам, єдиного податку та/або населенню, виробництво та/або продаж товарів, діяльність у сфері ресторанного господарства, за умови, що протягом календарного року відповідають сукупності таких критеріїв: - не використовують працю найманих осіб або кількість осіб, які перебувають з ними у трудових відносинах, одночасно не перевищує 10 осіб; - обсяг доходу не перевищує 1 000 000 гривень. Дія цього підпункту не поширюється на фізичних осіб підприємців, які надають посередницькі послуги з купівлі, продажу, оренди та оцінювання нерухомого майна (група 70.31 КВЕД ДК 009:2005), а також здійснюють діяльність з виробництва, постачання, продажу (реалізації) ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння. Такі фізичні особи-підприємці належать виключно до третьої або п 'ятої групи платників єдиного податку, якщо відповідають вимогам, встановленим для таких груп. Відповідно до підпункту 292.1.1 пункту 292.1 статті 292 ПК України доходом платника єдиного податку є для фізичної особи-підприємця - дохід, отриманий протягом податкового (звітного) періоду в грошовій формі (готівковій та/або безготівковій); матеріальній або нематеріальній формі, визначеній пунктом 292.3 цієї статті. При цьому до доходу не включаються отримані такою фізичною особою пасивні доходи у вигляді процентів, дивідендів, роялті, страхові виплати і відшкодування, доходи у вигляді бюджетних грантів, а також доходи, отримані від продажу рухомого та нерухомого майна, яке належить на праві власності фізичній особі та використовується в її господарській діяльності; Як вбачається з матеріалів справи, реалізація нерухомого майна за договорами купівлі-продажу здійснювалась Позивачем як фізичною особою, у зв`язку з чим доходи, отримані за зазначеними операціями продажу не включаються до складу доходів Позивача як фізичної особи-підприємця, згідно вимог, передбачених підпункту 292.1.1 пункту 292.1 статті 292 Податкового кодексу України. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що викладені в акті перевірки висновки щодо перевищення обсягу доходу за 2013 рік платника єдиного податку 2 групи ОСОБА_1 на загальну суму 89892,00 грн. та заниження суми єдиного податку, яка підлягає сплаті за ставкою 15% у розмірі 12583,90 грн., є необґрунтованими. Відповідно до п. 2 частини першої ст. 1 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 року № 2464-VI (надалі - Закон № 2464-VI), єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування. Згідно з пунктами 4, 5, 5-1 частини першої ст. 4 Закону № 2464-VI платниками єдиного внеску є: 4) фізичні особи-підприємці, в тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування; 5) особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності; 5-1) члени фермерського господарства, якщо вони не належать до осіб, які підлягають страхуванню на інших підставах. Відповідно до абзацу першого пункту 2 частини першої статті 7 Закону № 2464-VI єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску за місяць, у якому отримано дохід (прибуток). З огляду на протиправність висновків про необхідність оподаткування отриманих Позивачем доходів внаслідок продажу об`єктів нерухомості як доходу від здійснення господарської діяльності фізичної особи-підприємця, підстави для нарахування єдиного внеску відсутні. Згідно з пунктом 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України тимчасово, до набрання чинності рішенням Верховної Ради України про завершення реформи Збройних Сил України, встановлюється військовий збір. Платниками збору є особи, визначені пунктом 162.1 статті 162 цього Кодексу. Об`єктом оподаткування збором є доходи, визначені статтею 163 цього Кодексу. Ставка збору становить 1,5 відсотка від об`єкта оподаткування, визначеного підпунктом 1.2 цього пункту. Нарахування, утримання та сплата (перерахування) збору до бюджету здійснюються у порядку, встановленому статтею 168 цього Кодексу, за ставкою, визначеною підпунктом 1.3 цього пункту. Відповідальними за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) збору до бюджету є особи, визначені у статті 171 цього Кодексу. Платники збору зобов`язані забезпечувати виконання податкових зобов`язань у формі та спосіб, визначені статтею 176 цього Кодексу. Звільняються від оподаткування збором доходи, що згідно з розділом IV цього Кодексу не включаються до загального оподатковуваного доходу фізичних осіб (не підлягають оподаткуванню, оподатковуються за нульовою ставкою), крім доходів, зазначених у підпунктах 165.1.2, 165.1.18, 165.1.52 пункту 165.1 статті 165 цього Кодексу. Як встановлено Відповідачем в акті перевірки, Позивачем сплачено військовий збір під час нотаріального посвідчення договорів купівлі-продажу квартир за період з 01.01.2015 р. по 31.12.2018 р. всього у сумі 927777,32 грн. Оскільки колегія суддів дійшла висновку про протиправність висновків Відповідача щодо отримання Позивачем доходів внаслідок продажу об`єктів нерухомості як доходу від здійснення господарської діяльності фізичної особи-підприємця, висновки, викладені в акті перевірки щодо заниження фізичною особою ОСОБА_1 військового збору від здійснення підприємницької діяльності є необґрунтовані. Перевіркою також встановлено, що розрахунки за продаж об`єктів нерухомого майна проводились Позивачем в безготівковій формі шляхом зарахуванням коштів на банківські рахунки та за готівку, тобто в порушення вимог п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». Відповідно до п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок. Проте, оскільки Позивачем продаж об`єктів нерухомого майна проводився не як суб`єктом господарювання, а як фізичною особою - платником податків, підстави для застосування до Позивача положення п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» відсутні. У зв`язку з викладеним, колегія суддів дійшла висновку, що податкові повідомлення-рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002103304; № 0002113304; № 0002143304; № 0002133304; № 0002153304; № 0002123304; № 0002093304, рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002083304, рішення ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № 0002063304, вимога ГУ ДФС у Київській області від 02 жовтня 2019 року № Ф-0002073304 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, з вказаних вище підстав. Також колегія суддів звертає увагу, що до Ірпінського міського суду Київської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 114 від 17.10.2019 року, відповідно до якого гр. ОСОБА_1 в 2013-2018 рр. за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив правопорушення, згідно ст. 58, ч. 6 ст. 128 ГК України від 16 січня 2003 року № 436-IV, із змінами, в частині здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації під час будівництва та продажу об`єктів нерухомого майна та не забезпечення ведення обліку результатів своєї підприємницької діяльності, ст. 18 Закону України від 15.05.2003 року № 755- IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань» в частині неподання державному реєстратору документів для державної реєстрації фізичної особи - підприємця, чим вчинив правопорушення, передбачене ст. 164 КУпАП. Постановою Ірпінського міського суду Київської області від 06 листопада 2019 року у справі № 367/8733/19 матеріали адміністративної справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 164 КУпАП повернуто на дооформлення до Головного управління ДПС у Київській області оскільки відповідно до адміністративних матеріалів, які надійшли до суду, зокрема в протоколі про адміністративне правопорушення № 114 від 17.10.2019 року, не зазначено суть порушення та частину статті 164 КУпАП вчиненого адміністративного правопорушення. Також у протоколі відсутні відомості про роз`яснення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності її права, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Також в протоколі відсутні пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, або причини відмови від надання таких пояснень. В порушення норм закону, в протоколі відсутній підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності у графі «пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності», «відмова, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності», а також відсутні дані отримання копії протоколу особою, яка притягається до адміністративної відповідальності чи відмітка, що копія протоколу направлялась поштою. Також, в порушення вимог закону, в протоколі про адміністративне правопорушення № 114 від 17.10.2019 року відсутня дата вчинення та виявлення адміністративного правопорушення, які є важливими для вирішення питання щодо притягнення винної особи до адміністративної відповідальності та накладення адміністративного стягнення. Крім того, Позивачем до суду першої інстанції було подано Висновок експерта за результатами проведення економічної експертизи Київської незалежної судово-експертної установи від 08.02.2021 № 3080. Вказаним висновком експерта встановлено, що висновки, викладені в Акті документальної позапланової невиїзної перевірки ГУ ДФС у Київській області № 685/10-36-13-03/ НОМЕР_1 від 01.08.2019 р. щодо порушення фізичною особою - платником податків ОСОБА_1 за період з 01.01.2012 по 31.12.2018 р. законодавства України, що призвело до заниження об`єкта оподаткування та податків і обов`язкових платежів до бюджету, в тому числі податку з доходів фізичних осіб, єдиного податку з фізичних осіб, податку на додану вартість, єдиного соціального внеску, військового збору, нормативно та документально не підтверджуються. Щодо посилань Відповідача про те, що висновок експерта за результатами проведення економічної експертизи Київської незалежної судово-експертної установи від 08.02.2021 № 3080 не є належними та допустимими доказами, колегія суддів зазначає, що не приймає їх до уваги, оскільки даний документ лише підтверджує правову позицію Позивача, проте не слугує підставою для скасування оскаржуваних рішень. Також колегія суддів звертає увагу, що слідчим управлінням ГУ ДФС у Київській області проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32020110000000094 від 07.08.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 232 КК України. Так, в ході досудового розслідування кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі повідомлення про злочин управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС у Київській області та висновку експертного дослідження від 27.07.2020 № 3-27/07/2020-дос судового експерта ТОВ «Дослідницького інформаційно-консультативного центру», було встановлено, що фізична особа ОСОБА_1 , діючи на території Київської області, у період 2018-2019 р.р., в порушення вимог положень Податкового кодексу України, внаслідок систематичного продажу нерухомого майна, у тому числі власного, з метою одержання прибутку, без відповідної реєстрації, як суб`єкта підприємницької діяльності, умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 11,1 млн. грн., що призвело до фактичного ненадходження коштів до бюджету в особливо великих розмірах. В результаті дослідження наданих матеріалів Старшим слідчим з ОВС першого ВРКП СУ ГУ ДФС у Київській області капітаном податкової міліції Анною Курта встановлено, що фізичною особою ОСОБА_1 під час здійснення забудови житлового комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на земельних ділянках розташованих за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 / АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 / АДРЕСА_5 , АДРЕСА_4 / АДРЕСА_2 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 та АДРЕСА_8 не було порушено вимог діючого податкового законодавства, тому факт умисного заниження ним податків не підтверджується, що виключає в його діяннях об`єктивну та суб`єктивну сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України. Враховуючи викладене, постановою Старшого слідчого з ОВС першого ВРКП СУ ГУ ДФС у Київській області капітаном податкової міліції Анною Курта від 30 січня 2021 року закрито кримінальне провадження № 32020110000000094 стосовно умисного ухилення фізичною особою ОСОБА_1 від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Відповідно до статей 9, 77 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Водночас, Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції правомірності своїх доводів. Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно прийняв рішення про задоволення позовної заяви, проте не дослідив належним чином наявні в матеріалах справи докази, тому колегія суддів вважає за необхідне змінити мотивувальну частину рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 квітня 2021 року шляхом її зміни, зазначивши, що підставами для задоволення адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 є доводи, викладені у даній постанові. При цьому, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення. Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. Розглянувши доводи Головного управління ДПС у Київській області викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що рішення суду постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині, в решті рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін. Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області задовольнити частково. Змінити мотивувальну частину рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 квітня 2021 року зазначивши, що підставами для задоволення адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 є доводи, викладені у даній постанові. В решті рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 квітня 2021 року - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий-суддя: В.П. Мельничук Судді: І.О. Лічевецький О.М. Оксененко Повний текст складено 02.08.2021 року.