Постанова 4818 № 646/4407/20

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А Іменем України 27 липня 2021 року м. Харків справа № 646/4407/20 провадження № 22-ц/818/2814/21 Харківський апеляційний суд у складі: Головуючого: Маміної О.В. суддів: Пилипчук Н.П., Тичкової О.Ю., за участю секретаря: Сізонової О.О. учасники справи: позивач - ОСОБА_1 , відповідачі - Акціонерне товариство «Кредобанк», приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна, третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігорович розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Кредобанк», приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни, третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігорович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Кредобанк» на рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 січня 2021 року, постановлене під головуванням судді Білінської О.В., в залі суду в місті Харкові (повний текст судового рішення складено 01 лютого 2021 року), - в с т а н о в и в: У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Кредобанк», приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни, третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігорович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Рішенням Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 січня 2021 року позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1400, вчинений 02.06.2020 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною, про звернення стягнення на двокімнатну квартиру загальною площею 30,8 кв.м., житловою площею 26,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 . Стягнуто з Акціонерного товариства «Кредобанк» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 840,80 грн. В апеляційній скарзі Акціонерне товариство «Кредобанк» просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі. Посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права; Акціонерне товариство «Кредобанк» вказує, що відсутні підстави для визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1400, вчинений 02.06.2020 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною, про звернення стягнення на двокімнатну квартиру загальною площею 30,8 кв.м., житловою площею 26,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 . Наявність в суді спору за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису. На час вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису позивачка не спростувала суми заборгованості за кредитним договором, не надала доказів часткового чи повного погашення такої заборгованості. Крім того, апелянт вважає, що приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна не є належним відповідачем у справі. Відзиву на апеляційну скаргу не надано. Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України - в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Задовольняючи позовні вимоги в тому числі і до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни, суд першої інстанції виходив з того, що позивач (боржник, іпотекодавець) не була у встановленому законом порядку проінформована про наявність в неї заборгованості за кредитним договором та про розмір вказаної заборгованості, строк, у який належить погасити існуючу заборгованість, а також про наслідки її непогашення, тому заборгованість, визначена стягувачем у вимозі про усунення порушень, поданій нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не є безспірною. Крім того, до заяви про вчинення виконавчого напису стягувачем не додано виписки по особовому рахунку позивача, яка б містила інформацію про рух коштів по рахунку позичальника. Проте такі висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають вимогам закону та фактичним обставинам справи. Судом встановлено, що 03 вересня 2008 року між ОСОБА_1 та АТ «Кредобанк» було укладено кредитний договір № А020200 (Ф2337/08-08), за умовами якого позивачка отримала в кредит 60 000 доларів США строком до 02 жовтня 2023 року. На забезпечення виконання вказаного кредитного зобов`язання 03 вересня 2008 року між ОСОБА_1 та АТ «Кредобанк» також було укладено договір іпотеки, предметом якого є квартира розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Договір посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Шудріковим І.О. (а.с.6-9). Рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2015 року позов АТ «Кредобанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором залишено без задоволення, оскільки АТ «Кредобанк» не надано доказів про отримання боржником повідомлення-вимоги Банку про дострокове повернення кредитних коштів за кредитним договором № А020200 (Ф2337/08-08) від 03 вересня 2008 року; Банк не дотримався процедури реалізації права на дострокове повернення кредиту (а.с.14-16). 02 червня 2020 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. вчинено виконавчий напис №1400 про звернення стягнення на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею - 30,08 кв.м., житловою площею - 26,6 кв.м., що належить на праві власності ОСОБА_1 (а.с.5). За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаної квартири, задоволено вимоги АТ «Кредобанк» за період з 01 листопада 2013 року по 29 травня 2020 року у розмірі: -47 052 доларів США - неповернута сума кредиту станом на 29.05.2020 року; -16 398,90 доларів США - прострочені відсотки станом на 29 травня 2020 року; -17 575,90 грн. - заборгованість по пені за період з 29 травня 2019 року по 29 травня 2020 року; -3 300 грн. - плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 63 450,90 доларів США та 20 875,90 грн. 08 липня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Богатиренко А.І. відкрито виконавче провадження на підставі вищевказаного виконавчого напису нотаріуса від 02 червня 2020 року (а.с.10-13). Як на підставу позовних вимог, ОСОБА_1 посилалася на те, що 02 червня 2020 року приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. не мала підстав вчиняти виконавчий напис, оскільки сума заборгованості за кредитним договором є спірною та на момент вчинення виконавчого напису з дня виникнення у АТ «Кредобанк» права вимоги минуло більше як три роки. Крім того, строк повернення кредиту на час вчинення виконавчого напису не сплив (02.09.2023). Таким чином, нотаріус вчинив виконавчий напис на підставі неповного переліку документів, визначеного ст. 88 Закону України «Про нотаріат», які б підтверджували безспірність заборгованості перед стягувачем. У зв`язку із цим ОСОБА_1 просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 02 червня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., зареєстрований в реєстрі за номером 1400. Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У справах позовного провадження учасниками справи є сторони, треті особи. Сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач (ч.1 ст.42, ч.1 ст.48 ЦПК України). Відповідно до частин 1-3 статті 51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі. Після спливу строків, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача. Таким чином, саме на позивача покладено обов`язок визначати відповідача у справі. При цьому суд при розгляді справи має виходити із складу осіб, які залучені до участі у справі позивачем. У разі пред`явлення позову до частини відповідачів, суд не вправі зі своєї ініціативи і без згоди позивача залучати інших відповідачів до участі у справі як співвідповідачів та зобов`язується вирішити справу за тим позовом, що пред`явлений, і відносно тих відповідачів, які зазначені в ньому. Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Кредобанк», приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни, третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігорович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Частиною 1 статті 1 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Частиною 2 статті 1 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси). Відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною. Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права. Тобто, відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві. Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення. Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства. Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі. Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями. Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Враховуючи наведене, за результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача (постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі №523/9076/16-ц (пункт 40), від 21 листопада 2018 року у справі №127/93/17-ц (пункт 50), від 12 грудня 2018 року у справі №570/3439/16-ц (пункти 37, 54), від 12 грудня 2018 року у справі №372/51/16-ц (пункт 31.10), від 30 січня 2019 року у справі №552/6381/17 (пункт 39), від 1 квітня 2020 року у справі №520/13067/17 (пункт 75), а також постанова Верховного Суду від 21 квітня 2021 року у справі №613/129/16-ц. Колегія суддів вважає, що приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна є неналежним відповідачем у справі за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Враховуючи вищевикладене, рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 січня 2021 року в частині вимог до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни слід скасувати та в задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно із підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1, підпунктами 3.1,3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172. Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року №1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з нотаріально посвідчених угод, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. З аналізу вищевказаних норм права убачається, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог стягувача. Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі №6-887цс17. Матеріали справи свідчать про те, що 02 червня 2020 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. вчинено виконавчий напис №1400 про звернення стягнення на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею - 30,08 кв.м., житловою площею - 26,6 кв.м., що належить на праві власності ОСОБА_1 (а.с.5). За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаної квартири, задоволено вимоги АТ «Кредобанк» за період з 01 листопада 2013 року по 29 травня 2020 року у розмірі: -47 052 доларів США - неповернута сума кредиту станом на 29.05.2020 року; -16 398,90 доларів США - прострочені відсотки станом на 29 травня 2020 року; -17 575,90 грн. - заборгованість по пені за період з 29 травня 2019 року по 29 травня 2020 року; -3 300 грн. - плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 63 450,90 доларів США та 20 875,90 грн. Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку». При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Обгрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 посилалася на те, що перед вчиненням виконавчого напису нотаріус не пересвідчився в наявності доказів отримання нею, як боржником, вимоги про усунення порушення. Крім того позивачка вказувала на порушення нотаріусом вимог ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки вимоги АТ «Кредобанк» задоволені нотаріусом за період з 01 листопада 2013 року по 29 травня 2020 року, тобто за період більше трьох років, що свідчить про те, що заборгованість не є безспірною. Частинами 1-4 ст. 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. У відповідності до частин 1-3 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності. У силу ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Статтею 77 ЦПК України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. У відповідності до ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст.89 ЦПК України). У відзиві на позовну заяву приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна зазначила, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису приватним нотаріусом було дотримано всіх вимог Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, а саме: отримано документи, що підтверджують невиконання ОСОБА_1 своїх зобов`язань; розрахунок суми позову про стягнення заборгованості за кредитним договором №А020200 (Ф2337/08-08), укладеним 03.09.2008 року; кредитний договір №А020200 (Ф2337/08-08), укладений 03.09.2008 року; договір іпотеки, посвідчений 03.09.2008 року приватним нотаріусом ХМНО Шудріковим І.О. за реєстровим №1182; вимогу-повідомлення про усунення порушення зобов`язань та виселення (в порядку ст. ст. 35,40 ЗУ «Про іпотеку») №504811062019 від 11.06.2019 року, що видана АТ «Кредобанк» та надіслана ОСОБА_1 (а.с.39). Вказані твердження зазначені також апелянтом у апеляційній скарзі. До суду апеляційної інстанції АТ «Кредобанк» надана інформація про те, що позивачці, як боржнику, надсилалася вимога, яка передує вчиненню нотаріусом виконавчого напису. Висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню саме з підстав неповідомлення боржника про наявність в неї заборгованості за кредитним договором та про розмір вказаної заборгованості, строк, у який належить погасити існуючу заборгованість, а також про наслідки її непогашення, - не відповідає фактичним обставинам справи. Колегія суддів вважає, що виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню саме з підстав того, що заборгованість не є безспірною, з огляду таке. Відповідно до статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. З матеріалів справи убачається, що оспорюваним виконавчим написом задоволено вимоги АТ «Кредобанк» за період з 01 листопада 2013 року по 29 травня 2020 року, тобто за період поза межами строків позовної давності, що свідчить про те, що заборгованість не є безспірною. Нотаріус не мав, передбачені законом підстави для вчинення виконавчого напису. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції. Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 січня 2021 року в частині вимог до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни слід скасувати та в задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити. В іншій частині рішення суду слід змінити в частині мотивів відмови у позові. Керуючись ст. ст.367,368,369,376,381,382,383,384 ЦПК України суд, - п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Кредобанк» - задовольнити частково. Рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 січня 2021 року в частині вимог до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни - скасувати та в задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити. В іншій частині рішення суду змінити в частині мотивів відмови у позові. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України. Головуючий: О.В. Маміна Судді: Н.П. Пилипчук О.Ю. Тичкова Повне судове рішення виготовлено 02.08.2021 року.