Ухвала КАС ВС № 540/2954/20

УХВАЛА 28 липня 2021 року Київ справа №540/2954/20 адміністративне провадження №К/9901/27258/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Калашнікової О.В., суддів: Мацедонської В.Е., Мартинюк Н.М., касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року у справі №540/2954/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В: До Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року у справі №540/2954/20, предметом розгляду якої є: - визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року №262 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; - визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 10 вересня 2020 року №468к про його звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури; - поновлення позивача на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді в Херсонській обласній прокуратурі та в органах прокуратури Херсонської області; - стягнення з Херсонської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував оскаржуваний наказ прокурора Херсонської області про звільнення ОСОБА_1 з посади; поновив останнього на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 11 вересня 2020 року, стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 вересня 2020 року по 12 січня 2021 року включно у сумі 88 856, 48 грн, з відрахуванням податків та зборів. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури задоволено частково. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року скасовано та ухвалено нове про часткове задоволення позову. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №262 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 10 вересня 2020 року №468к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Херсонської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 11 вересня 2020 року. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури (місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ: 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 вересня 2020 року по 12 січня 2021 року включно у сумі 88 856 (вісімдесят вісім тисяч вісімсот п`ятдесят шість) грн 48 коп. з відрахуванням податків та зборів та з урахуванням виплачених сум. В іншій частині позовних вимог відмовити. У поданій касаційній скарзі скаржник з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Підставою касаційного оскарження скаржник визначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України вказуючи, що судами попередніх інстанцій застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду. В обґрунтування вказаної підстави скаржник вказує, що при винесенні рішення судами попередніх інстанцій не врахований відповідний висновок в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19 а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що на думку скаржника, є таким самим юридичним фактом, як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Як зазначає скаржник, предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України. Водночас, як зазначає відповідач, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закон № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення ЗІ результатами проходження прокурорами атестації. Обґрунтування скаржника наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів. Скарга відповідає вимогам статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкриті касаційного провадження відсутні. В касаційній скарзі звертаються з клопотанням про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень. Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на касаційну скаргу та вирішується питання про витребування матеріалів справи, необхідних для розгляду скарги на судове рішення. Якщо разом з касаційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Зважаючи на наявність в касаційній скарзі клопотання про зупинення оскаржуваного судового рішення, враховуючи обставини справи, а також предмет спору, суд вважає за необхідне встановити для учасників справи десятиденний строк з дня отримання ухвали для подання до суду своїх заперечень щодо заявленого клопотання. Керуючись статтями 3, 334 Кодексу адміністративного судочинства України, УХВАЛИВ: Відкрити провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року у справі №540/2954/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Витребувати з Херсонського окружного адміністративного суду матеріали справи №540/2954/20. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів. Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи. Встановити для учасників справи десятиденний строк з дня отримання ухвали для подання до суду заперечень щодо клопотання скаржника про зупинення виконання оскаржуваного рішення. Ухвала оскарженню не підлягає. ........................... ........................... ........................... О.В. Калашнікова В.Е. Мацедонська Н.М. Мартинюк , Судді Верховного Суду