Ухвала КАС ВС № 540/1462/20

УХВАЛА 08 липня 2021 року Київ справа №540/1462/20 адміністративне провадження №К/9901/23045/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Калашнікової О.В., суддів: Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М., перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2021 року у справі №540/1462/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Херсонської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,- ВСТАНОВИВ: До Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2021 року у справі №540/1462/20, предметом розгляду якої є: - визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 02 квітня 2020 року №327 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації із-за неявки для складання іспиту у формі анонімного тестування; - визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року №183к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року; - зобов`язання відповідача - Прокуратуру Херсонської області поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року; - стягнення з Прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді; - стягнення з Прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 вихідної допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку, обчислення якої здійснити відповідно до постанови КМУ від 08 лютого 1995 року №100. - стягнення з Прокуратури Херсонської області на корить позивача моральну шкоду у розмірі 50000,00 грн. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2021 року, позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував наказ прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року №183к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року; поновив позивачку на рівнозначній посаді в Херсонській обласній прокуратурі з 06 травня 2020 року; стягнув з Херсонської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 13 листопада 2020 року включно у сумі 206128 (двісті шість тисяч сто двадцять вісім) грн 72 коп. з відрахуванням податків та зборів. В решті позовних вимог відмовлено. У поданій касаційній скарзі скаржник з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог, ухвалити нове судове рішення яким у задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 подала заяву встановленої форми, в якій підтвердила свій намір пройти атестацію та надала згоду на застосування процедур та умов проведення атестації. Проте, як зазначає скаржник, суди неправильно застосували норми матеріального права, а саме: пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у співвідношенні із пунктами 7, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, то до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації про те, що лише у разі успішного проходження атестації прокурор може бути переведений в обласну прокуратуру. Водночас відповідача вказує про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації. Стосовно звільнення позивача відповідач наголошує, що саме на виконання підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на підставі рішення кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року № 327 прокурором Херсонської області від 30 квітня 2020 року винесено оскаржуваний у справі № 540/1462/20 наказ № 183к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. Однак, на думку скаржника, судами першої та апеляційної інстанцій при постановленні рішення не надано правильного тлумачення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та не враховано їхній взаємопов`язаний зміст при прийнятті рішень. На даний час, як зазначає відповідач, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у подібних правовідносинах. Також скаржник вказує, що суди обох інстанцій при застосуванні статті 235 КЗпП України та постановленні рішення про поновлення позивача на посаді не врахували постанову Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, постанови Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911 /14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15. Обґрунтування скаржника наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів. Скарга відповідає вимогам статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкриті касаційного провадження відсутні. Керуючись статтями 3, 334 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ: Відкрити провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2021 року у справі №540/1462/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Херсонської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди. Витребувати з Херсонського окружного адміністративного суду матеріали справи №540/1462/20. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів. Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи. Ухвала оскарженню не підлягає. ........................... ........................... ........................... О.В. Калашнікова О.А. Губська Ж.М. Мельник-Томенко , Судді Верховного Суду