Постанова 4850 № 360/609/21

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 26 липня 2021 року справа №360/609/21 приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15 Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач), суддів Гайдара А.В., Гаврищук Т.Г. за участі секретаря судового засідання Сухова М.Є., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Жаворонкової Ю.О., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року у справі №360/609/21 (головуючий І інстанції Петросян К.Є.) за позовом ОСОБА_1 до четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - В С Т А Н О В И В: Позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (т.1 а.с.82-115), просив: - визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 107 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»" прокурором Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 ; - визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури від 28.12.2020 № 2056к про звільнення позивача з посади прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року; - поновити позивача в структурі Луганської обласної прокуратури з 31.12.2020 на посаді прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої (окружної) прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді прокурора в органах Луганської обласної прокуратури; - стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31.12.2020 до моменту фактичного поновлення на роботі. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що за наслідками іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 61 бал. За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур та їх відділів, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення від 24.11.2020 № 107 про неуспішне проходження атестації позивачем. На підставі рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 107 про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом Луганської обласної прокуратури від 28.12.2020 № 2056к позивача звільнено з посади прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020. Дії відповідачів є протиправними, а рішення четвертої кадрової комісії не законними, оскільки відсутні підстави для звільнення, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду, не відбувалося, мало місце тільки перейменування органів прокуратури. Не відбулось на час звільнення позивача і передбачене законом утворення окружних прокуратур. Є сумніви щодо правомірності формування четвертої кадрової комісії, у тому числі компетентності її членів та наявності у цих осіб необхідних професійних і моральних якостей, необхідного досвіду щодо проведення атестації, бездоганної ділової репутації, навичок володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту. Письмова заява про намір пройти атестацію, містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, проте підписанням саме такої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Також, під час іспиту програма, на якій здійснювалось тестування працювала не правильно, з технічними перебоями, відбувався технічний збій комп`ютера, збої у роботі програмного забезпечення. В тестових питаннях та їх відповідях містилися помилки. Крім того, значна кількість сформованих питань на іспиті стосувалась кримінального права та кримінального процесу, що не враховує рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності. Також, звільнення позивача мало місце в період тимчасової непрацездатності, оскільки він з 29.12.2020 перебував на лікарняному. Відповідачі позов не визнали, заперечували проти його задоволення, зазначаючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і не був допущений до проходження наступних етапів атестації. Тобто, позивач не успішно пройшов атестацію. У зв`язку з цим четверта кадрова комісія, керуючись підпунктом 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 Розділу І, пункту 5 розділуПорядку, обґрунтовано прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697 в даному випадку є рішення комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Відтак спірний наказ про звільнення позивача видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб передбачений законом. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року в задоволенні позову відмовлено. Не погодившись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою позов задовольнити в повному обсязі. Обґрунтування апеляційної скарги. Апеляційна скарга містить ті ж самі доводи, що і позовна заява. Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на доводи позивача, що ліквідація відповідача як юридичної особи публічного права не відбулася. Мало місце тільки зміна назви, навіть, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи. Така зміна назви не тягне жодних правових наслідків у вигляді ліквідації, реорганізації чи скорочення та подальше звільнення прокурорів з цих підстав. Закон №113 не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки він суперечить нормам Конституції України, та саме Конституція підлягає застосуванню до спірних правовідносин як норма прямої дії. Порядок проходження прокурорами атестації також суперечить конституційним нормам, оскільки суттєво погіршує права прокурорів на працю, її вільний вибір, правову визначеність Внаслідок незаконного звільнення відповідачем порушено ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки відбулося втручання держави в приватне життя без легітимної мети. Позивач підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов у повному обсязі. Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити рішення без змін. Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановив наступне. Фактичні обставини справи. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 14.03.2003 по 31.12.2020, наказом від 14.12.2015 № 1732к прокуратури Луганської області призначений на посаду прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області (т.1 а.с.36-46). 07.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.220). 10.11.2020 за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 61 бал, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 1 зазначений ОСОБА_1 , наявний підпис позивача (т.1 а.с.239). Згідно роздруківки розгорнутих результатів тестування «Деталі іспиту» кількість коректних відповідей позивача та набраний бал 61 (т.1 а.с.247-250, т.2 а.с.1-26). Кількість набраних за результатом тестування балів позивачем не оспорюється. На засіданні четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 10.11.2020, яке оформлено протоколом № 9, прийнято рішення про формування списку осіб, які 10.11.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (т.1 а.с.221-226). У Додатку 2 до протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 9 від 10.11.2020 «Список осіб, які 10 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів» під порядковим номером 19 зазначений позивач, кількість набраних балів 61 (т.1 а.с.233-234). 24.11.2020 на засіданні четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлено протоколом № 12 від 24.11.2020, зафіксовано осіб, серед яких зазначено ОСОБА_1 , які 10.11.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 70 балів. Внаслідок цього, комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації враховуючи, що указані особи за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, відповідно до пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221 (т.1 а.с.240-245). Рішенням четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року № 107 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221, враховуючи, що прокурор Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 61 бал, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, визначено, що він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим прокурор Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію (т.1 а.с.35). Наказом виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури від 28.12.2020 № 2056к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 № 107 (т.1 а.с.34). Згідно довідки Луганської обласної прокуратури від 23.02.2021 № 21-91вих21 заробітна плата позивача у жовтні 2020 року складала 8507,61 грн, у листопаді 2020 року 25522,81 грн. Середньоденна заробітна плата становить 1215,37 грн (т.1 а.с.75, 131). Листком непрацездатності серії АЛД № 043216 підтверджується перебування позивача з 29.12.2020 по 06.01.2021 на лікарняному (т.1 а.с.78). Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX, зокрема не успішне проходження іспиту. Крім того, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону «Про прокуратуру» є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Оцінка суду. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Згідно статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Статті 38, 43 Конституції України передбачають, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Стосовно вимог позивача про визнання протиправним та скасування рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 107 про неуспішне проходження прокурором атестації суд зазначає наступне. 25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. За приписами пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ). Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221). Відповідно пункту 2 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 (далі - Порядок №233). Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначено у розділі II Порядку №

221. Зокрема, встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивачем подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Верховний Суд в своїй постанові від 13 травня 2021 року в справі №120/3458/20-а зроблений наступний правовий висновок: «61.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила». Згідно відомості про результати тестування та роздруківки деталей іспиту позивач набрав 61 бал. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, відсутні. У відповідності до пункту 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів. В рішенні від 24.11.2020 року № 107 кадровою комісією №4 зазначено, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 61 бал, що є менше встановленого, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Також, в рішенні зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію . Отже, на підставі п.п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку № 221 кадровою комісією зроблено обґрунтований висновок про неуспішне проходження атестації позивачем. Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення. За таких обставин, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для скасування рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року № 107, а тому вимоги позивача в цій частині задоволенню не підлягають. Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури від 28.12.2020 № 2056к про звільнення позивача з посади прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року. Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Згідно із статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені ст.ст. 2, 5-1 КЗпП України. Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Так, на підставі частини третьої статті 16 Закону №1789 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України: 1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»; 2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус». Як вже зазначено вище, згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16. Відповідно до частини першої статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Згідно зі статтею 8 Закону № 1697-VII, в редакції, що діяла на момент прийняття спірного наказу, Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора. За правилами частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Згідно із пунктом 9 частини 1 цієї статті Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом. Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган. Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15. Отже, застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1698 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», юридичну особу Прокуратура Луганської області перейменовано в Луганську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.2 а.с. 177-179) З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 14 вересня 2020 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву Прокуратура Луганської області змінено на назву Луганська обласна прокуратура, код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Таким чином, здійснено перейменування Прокуратури Луганської області на Луганську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації. Верховний суд неодноразово вказував на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Згідно п.п. 6, 19 Розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон №113-IX) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Згідно ст. 87 Закону України «Про державну службу» наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки. У зв`язку з вищевикладеним, є слушними доводи позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. З врахуванням викладеного наказ виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури від 28.12.2020 № 2056к про звільнення позивача з посади прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області є протиправним та підлягає скасуванню. При вирішенні вимоги про поновлення на посаді або на рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено, слід виходити з такого. Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19. Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. За таких обставин позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 31.12.2020 року. Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. Частиною другої статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку. У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок № 100). Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. На підставі пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Відповідно до довідки Луганської обласної прокуратури від 14 січня 2021 року середньоденна заробітна плата позивача становить 1215,37 грн (а.с.75 том 1) Період вимушеного прогулу становить з 31.12.2020 року по 26.07.2021 року 140 робочих днів Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 170151,8 гривень (1215,37 гривень х 140 робочих днів вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до положень частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права. Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про часткове задоволення позову в рамках заявлених позовних вимог. Відповідно до статті 139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється. Керуючись статтями139, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року у справі №360/609/21 задовольнити частково. Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року у справі №360/609/21 скасувати. Позов ОСОБА_1 до четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2056к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 31 грудня 2020 року. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 31 грудня 2020 року. Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 170151, (сто сімдесят тисяч сто п`ятдесят одна) гривня 80 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів. Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області. Допустити до негайного виконання постанову в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць. В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 до четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити. Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 26 липня 2021 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Повне судове рішення складено 27 липня 2021 року. Головуючий суддя І.Д. Компанієць Судді Т.Г. Гаврищук А.В. Гайдар