Постанова 4852 № 160/6478/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 21 липня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6478/20 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач), суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І., за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року (суддя Ніколайчук С.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії,- ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернулась з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури просить: - визнати протиправним та скасувати рішення № 91 Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 ; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 393к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року. - поновити ОСОБА_1 на посаді та в органах прокуратури прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області. - стягнути з відповідача - Прокуратури Дніпропетровської області на користь Позивача заробітну платню за час вимушеного прогулу за кожен місяць вимушеного прогулу пропорційно середньому заробітку. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року в задоволенні позову відмовлено. Позивачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, судом не було враховано те, що під час проходження тестування відбувались технічні збої в роботі комп`ютера, а позивач вірно відповіла на переважну більшість запитань, в той час як більшість запитань стосувалась кримінального права та процесу. Відповідачем не було надано доказів спроможності використання в рамках атестації програмного забезпечення та вірності оформлення результатів тестування. Також зазначено про відсутність доказів правомірності відбору членів кадрової комісії та відсутність доказів реорганізації прокуратури. Представник позивача апеляційну скаргу підтримав. Представник Дніпропетровської обласної прокуратури проти задоволення апеляційної скарги заперечував. Офіс Генерального прокурора у відзиві на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечував. Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. Позивач працювала в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 26.02.2007. Відповідно до наказу від 09.08.2016 № 931 к ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області. Рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 91 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області Булавка Л.С., у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 51 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшла атестацію. Наказом прокурора Дніпропетровської області № 393 к від 30.04.2020 позивача було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії №

2. Позивач звернулась з зазначеним позовом. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків проходження атестації на непрохідний бал. Переглядаючи справу, колегія суддів зазначає наступне. Щодо визнання протиправним та скасування рішення № 91 Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 . Відповідно до п. 6 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Згідно з п. 7 наведеного розділу Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 9 цього ж розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 10 Розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин. На час прийняття спірного рішення був чинним наказ Офісу Генерального прокурора від 07 лютого 2020 № 78 про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Як свідчать матеріали справи, позивач 08.10.2019 добровільно подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.1 том 2). В цій заяві позивач підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації ознайомлена та погоджується. Стосовно надання оцінки результатів атестації, колегія суддів зазначає, що відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором. Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Таким чином, саме до повноважень Кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів. Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Стосовно оцінки відповідей позивача на тестові запитання та обґрунтованість визначеного балу, колегія суддів бере до уваги те, що іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату. Матеріали справи містять відомість про результати тестування з наявним підписом позивача, де вказано про кількість набраних балів 51 (а.с.2 том 2). Доказів зауважень з боку позивача під час іспиту щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу матеріали справи не містять. Відсутні також докази порушення процедури проведення атестації або процедури прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації. Спірне рішення кадрової комісії було прийнято на етапі походження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для скасування рішення № 91 Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 . Щодо інших позовних вимог. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; - ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. З 11.09.2020 розпочала роботу Дніпропетровська обласна прокуратура на підставі наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08.09.2020 №414. Проте, матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що позивач не міг бути звільнений згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де вона була працевлаштованою. За відсутності такого факту звільнення є передчасним. Щодо поновлення позивача на посаді. Згідно ч. 1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено. Відповідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Згідно довідки відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Дніпропетровської області, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1082,60грн. (а.с.195 том 1). З 15.05.2020 по 21.07.2021 було 296 робочих днів. Таким чином, підлягає стягненню 320449 грн. 60 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позову про визнання протиправним та скасувати наказу № 393к від 30.04.2020, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позов в цій частині належить задовольнити. Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії скасувати в частині відмови в задоволенні позову про визнання протиправним та скасувати наказу № 393к від 30.04.2020, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позов в цій частині задовольнити. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №393к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15 травня 2020 року. Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 по 21.07.2021 в розмірі 320449 грн. 60 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України. Постанова у повному обсязі складена 23 липня 2021 року. Головуючий - суддя А.А. Щербак суддя Н.П. Баранник суддя Н.І. Малиш