Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 560/7007/20

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 560/7007/20 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Божук Д.А. Суддя-доповідач - Матохнюк Д.Б. 14 липня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Матохнюка Д.Б. суддів: Шидловського В.Б. Боровицького О. А. , за участю: секретаря судового засідання: Григорук В.С., представника позивача: Фролової О.В., представника відповідача: Мілінчук І.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного офіс Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада", до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В : у листопаді 2020 року Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 - км 270+000, Хмельницька область. 05 квітня 2021 року Хмельницький окружний адміністративний суд прийняв рішення про задоволення позовних вимог. Не погоджуючись з судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Представник відповідача апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити. Представник позивача про задоволення апеляційної скарги заперечила, посилаючись на її необгрунтованість та безпідставність. Третя особа в судове засідання не з`явилася, проте до початку розгляду справи подано клопотання з проханням відкласти розгляд справи у зв`язку із перебуванням адвоката у щорічній відпустці. Враховуючи думку учасників справи, вимоги ч. 1 ст. 309 КАС України, а також те, що явка учасників справи в судове засідання не визнавалась обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вказаного клопотання. Заслухавши, суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з наступних підстав. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Судом першої інстанції встановлено, що за результатами відкритих торгів на закупівлю капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий Тернопіль Кропивницький Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 км 270+000, Хмельницька область, позивачем найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція ТОВ Спільне українсько-німецьке підприємство Автострада. У подальшому позивачем оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів. За таких обставин, між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (Замовник) та ТОВ Спільне українсько-німецьке підприємство Автострада (Підрядник) 28.04.2020 укладено договір №152/20 капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий Тернопіль Кропивницький Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 км 270+000, Хмельницька область. Згідно наказу від 24.09.2020 №54 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області розпочато моніторинг закупівель Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області відповідно до визначеного переліку. 20 жовтня 2020 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-19-001159-a, а саме по предмету закупівлі: капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий Тернопіль Кропивницький Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 км 270+000, Хмельницька область. Джерело фінансування закупівлі Державний бюджет України, 235107986UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи. Так, висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.10.2020 зафіксовано, що за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та абз. 6 ч. 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказано, що учасником торгів ТОВ Спільне українсько-німецьке підприємство Автострада у складі тендерної пропозиції в електронну систему закупівель не завантажено копії наказів на призначення на посади 35 штатних працівників. Замовник не відхилив тендерну пропозицію. За таких обставин, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Згідно протоколу засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області від 27.10.2020 №2/30 розглянуто висновок про результат моніторингу процедури закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 - км 270+000, Хмельницька область, та вирішено подати заперечення до висновку. Вказано, що наявність трудових книжок на працівників є документальним фактом підтвердження наявності правовідносин учасника з відповідними працівниками. Непогоджуючись із вказаним висновком позивач оскаржив його до суду. За результатами встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок щодо обґрунтованості позовних вимог. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне. Так, ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель. Згідно з п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України Про публічні закупівлі (Закон №922-VIII). Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Частиною 6 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: -найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; - назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; - унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; - опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; - зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Тобто, замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Статтею 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Згідно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону 922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Частиною 16 ст. 29 Закону №922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Таким чином, замовник зобов`язаний розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у фактично поданих учасником інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону №922-VIII, оскільки, у протилежному випадку, тендерна пропозиція такого учасника підлягатиме відхиленню на підставі п. 1 ч. 1 статті 31 цього Закону. Так, згідно Додатку №4 на підтвердження інформації щодо наявності в Учасника працівників, яка міститься у довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці. На підтвердження інформації щодо працівників, які будуть залучені до виконання робіт, ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» надало копії трудових книжок таких працівників, а тому позивач вважає, що надання трудових книжок на працівників є достатнім, тому учасник виконав вимоги тендерної документації. Крім того, копії наказів про призначення на посаду долучено позивачем та третьою особою до справи. Тобто, такі накази були наявними у третьої особи. Таким чином, встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. При цьому, у оскаржуваному висновку відповідачем не зазначено жодної норми законодавства, на підставі якої позивачу необхідно усунути виявленні порушення, а саме щодо розвірвання договору. Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржувана вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а тому наявні підстави задоволення позовних вимог. Враховуючи вище викладене колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими у справі обставинами. Колегія суддів звертає увагу, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення дотримано норми матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Північного офіс Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 21 липня 2021 року. Головуючий Матохнюк Д.Б. Судді Шидловський В.Б. Боровицький О. А.