Постанова 4850 № 360/4415/20

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 21 липня 2021 року справа №360/4415/20 приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15 Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Казначеєва Е.Г., суддів: Геращенка І.В., Міронової Г.М., секретаря судового засідання Ашумова Т. Е., за участю представника позивача Хартова М.В., Самарського В.В., представника відповідача Матусевича Р.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 р. у справі № 360/4415/20 (головуючий І інстанції В.С. Шембелян) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді,- ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Луганського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Луганській області (далі відповідач), в якій просив: - визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Луганській області № 1266 о/с від 02.11.2020 По особовому складу в частині звільнення державного службовця 4-го рангу ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , заступника начальника управління-начальника відділу капітального будівництва управління логістики та матеріально - технічного забезпечення ГУНП в Луганській області за пунктом 1 частини 1 статті 87 (у зв`язку із скороченням чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу) Закону України Про державну службу, з 02.11.2020, з виплатою вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат та з виплатою компенсації за 34 дні невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час з 13.07.2019 по 02.11.2020; - поновити на посаді заступника начальника управління-начальника відділу капітального будівництва управління логістики та матеріально - технічного забезпечення ГУНП в Луганській області державного службовця 4-го рангу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . - стягнути з ГУНП в Луганській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушоного прогулу з 02.11.2020 по день прийняття судом рішення. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року позов задоволено частково, а саме суд: визнав протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Луганській області від 02 листопада 2020 року № 1266 о/с в частині звільнення державного службовця 4-го рангу ОСОБА_1 , заступника начальника управління - начальника відділу капітального будівництва управління логістики та матеріально-технічного забезпечення ГУНП в Луганській області за пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України Про державну службу № 889-УІІІ (далі Закон № 889) (у зв`язку з скороченням чисельності або штату державних службовців, скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу); поновив на посаді заступника начальника управління - начальника відділу капітального будівництва управління логістики та матеріально-технічного забезпечення ГУНП в Луганській області державного службовця 4-го рангу ОСОБА_1 з 03 листопада 2020 року; стягнув з Головного управління Національної поліції в Луганській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 листопада 2020 року по 22 лютого 2020 року у сумі 99460,90 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. У задоволенні решти позовних вимог відмовив за необґрунтованістю. Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 25834,00 грн (двадцять п`ять тисяч вісімсот тридцять чотири гривні) допустив до негайного виконання. Відповідач, не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідно до вимог Закону України Про державну службу, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Норми Закону України Про державну службу передбачають право а не обов`язок пропонувати державному службовцю вакантну посаду. Апелянт зазначає, що наказом НП України від 20.07.2020 № 578, посада «заступник начальника управління-начальник відділу капітального будівництва скорочена» посада «заступник начальника управління-начальник відділу управління об`єктами державної власності та капітального будівництва уведено», тобто посада позивача скорочена, в свою чергу змінилась категорія посад з державної служби на середній склад поліції. Співробітниками Головного управління 10.08.2020 ОСОБА_1 біля будинку за місцем його проживання було доведено до відома попередження про наступне вивільнення, а саме: оголошено наказ НП України від 20.07.2020 № 578 Про затвердження Переліку змін у штатах Національної поліції, також останньому було запропоновано отримати вказані попередження та ознайомитися з наказом НП України від 20.07.2020 № 578 під підпис. Однак ОСОБА_1 відмовився від його отримання та ознайомлення з вказаними документами, про що складено акт фіксації відмови від 10.08.2020 № 2792/111/19-2020. Також позивачу було запропоновано ознайомитись з переліком вакантних посад державної служби в ГУНП в Луганській області, що зробити ОСОБА_1 також відмовився, акт фіксації відмови від 10.08.2020 № 2793/111/19-2020. Вказане підтверджено також поясненнями свідків наданими суду, які зазначили, що було зачитано вголос текст документів, зазначених в актах від 10.08.2020 та запропоновано їх отримати. Крім того, в попереджені про наступне звільнення зазначено «попередження оголосив» ОСОБА_2 10.08.2020. 11.08.2020 на адресу позивача на адресу позивача спрямований лист ГУНП в Луганській області від 11.08.2020 № 5714/111/19/05-2020 з повідомленням. Відправлення повернулося на адресу відповідача з відміткою за закінченням терміну зберігання. 02.11.2020 після перебування на лікарняному ОСОБА_1 прибув на роботу, у зв`язку з чим йому повторно було надано інформацію щодо скорочення штату та надано перелік вакантних посад державної служби станом на 02.11.2020. Однак, протягом робочого дня 02.11.2020 ОСОБА_1 не було подано заяви щодо переведення на іншу посаду, у зв`язку з чим, враховуючи, що ознайомлення з наказом про скорочення його посади фактично відбулось 10.08.2020, ОСОБА_1 було звільнено за п.1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889 та останньому вручено наказ про звільнення та трудову книжку. Крім того, відповідач звертає увагу, що позивачу 02.11.2020 було поставлене питання щодо написання ним заяви на запропоновані вакантні посади, ОСОБА_1 в свої з чергу повідомив, що будь-які заяви ним писатися не будуть, Отже, позивача було попереджено про наступне звільнення за 30 днів (акт відмови від ознайомлення від 10.08.2020), запропоновано вакантні посади (10.08.2020 та 02.11.2020). При цьому, за положенням ч.3 ст.87 Закону № 889, суб`єкт призначення можуть пропонувати посади, тобто, це є правом, а не обов`язком. Представники позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували. Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав. Також надав пояснення що обставин справи, а саме, що станом на 2016 рік працевлаштування відповідно до Закону України "Про державну службу" відбувалось за результатами конкурсу. Суд, заслухавши суддю-доповідача, сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне. ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , займав посаду з 13.05.2016 по 02.11.2020 заступника начальника управління - начальника відділу капітального будівництва управління логістики та матеріально - технічного забезпечення ГУНП в Луганській області, що підтверджено копіями паспорта громадянина України, трудової книжки (а.с. 17-18, 23-24 ). Згідно з записами трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 він проходив державну службу на таких посадах: з 13.01.1997 по 03.03.2015 в службі органах внутрішніх справ; з 13.05.2016 по 12.07.2016 на посаді начальника відділення Центру обслуговування Головного упраління Національної поліції в Луганській області; з 13.07.2016 по 25.12.2016 на посаді заступника начальника Управління логистики та матеріально-техно-забезпечення, 5-й ранг держслужбовця; з 26.12.2016 по 01.11.2020 на посаді заступника начальника Управління - начальника відділу капітального будівництва; 13.07.2019 присвоєно 4-й ранг державної служби (а.с.21-24). Наказом № 78 від 28.01.2020 позивача звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу капітального будівництва управління логістики та матеріально - технічного забезпечення ГУНП в Луганській області за пунктом 4 частини 1 статті 87 (у зв`язку з вчиненням державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення), підстава - наказ № 290 від 28.01.2020 Про накладення дисциплінарних стягнень на окремих працівників УЛМТЗ ГУНП в Луганській області. Луганський окружний адміністративний суд своїм рішенням від 03.06.2020 у справі № 360/553/20 вищевказані накази визнав протиправними та скасував, поновив позивача на займаній посаді з 29.01.2020 (а.с. 39-59). Наказом відповідача №551-ос від 03.06.2020 позивача поновлено на посаді заступника начальника управління - начальника відділу капітального будівництва управління логістики та матеріально - технічного забезпечення ГУНП в Луганській області на підставі рішення суду (а.с. 24). Наказом відповідача №564-ос від 05.06.2020 позивачу надано додаткову відпустку як учаснику бойових дій з 09.06.2020 по 22.06.2020 (підстава заява позивача від 04.06.2020 та посвідчення учасника бойових дій НОМЕР_2 (а.с.93). З 05.07.2020 по 01.11.2020 позивач перебував на стаціонарному та амбулаторному лікуванні з клінічним діагнозом циркулярний інфаркт міокарду, що підтверджується копіями листків непрацездатності та випискою з медичної картки хворого №8700 (а.с. 27-32). В Переліку змін у штатах Національної поліції, що затверджений Наказом НП України від 20.07.2020 № 578 прямо зазначено, що Відділ капітального будівництва (Управління логистики та матеріально-техничного забезпечення Головного управління Національної поліції в Луганській області) реорганізується у Відділ управління об`єктами державної власності та капітального будівництва; посада заступник начальника управління-начальник відділу капітального будівництва - скорочено посада заступник начальника управління-начальник відділу управління об`єктами державної власності і капітального будівництва уведено (а.с. 77-77 зв.бік). Отже, відділ, в якому працював позивач реорганізовувався, займана ним посада керівника відділу категорії держслужавний службовець була скорочена, в новому відділі уведена посада керівника категорії середній склад поліції. Матеріали справи містять попередження про наступне вивільнення позивача друкованим способом, яке не містить дати його складання; містить рукотворний записи про те, що текст його проголошено 10.08.2020 працівником поліції Філімоновим І.М., від отримання попередження відмовився, про що складений акт №2792/111/19-2020 від 10.08.2020. Також попередження містить рукотворний запис дати ознайомлення 02.11.2020 з підписом ОСОБА_1 (а.с.82). Акт фіксації відмови від ознайомлення з наказом НПУ від 20.07.2020 № 578 Про затвердження Переліку змін у штатах Національної поліції від 10.08.2020 № 2792/111/19-2020 (а.с. 83) та акт фіксації відмови від ознайомлення з переліком вакантних посад державної служби ГУНП в Луганській області від 10.08.2020 № 2793/111/19-2020 (а.с. 84) містять відомості про те, що працівники поліції ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 намагалися ознайомити позивача з наказом НП України від 20.07.2020 № 578 та з переліком вакантних посад в ГУНП в Луганській області категорії персоналу дежавний службовець, що відбулося біля будинку по АДРЕСА_1 10.08.2020. Зазначені акти підписані вказаними працівниками ГУНП в Луганській області. ГУНП в Луганській області на адресу ОСОБА_1 складено листа від 11.08.2020 №5714/111/19/05-2020 (дату та номер частково виконанно рукописним способом) з повідомленням про те, що наказом № 578 від 10.08.2020 скорочено його посаду та запропоновано ознайомитися з переліком вакантних посад державної служби в ГУНП в Луганській області. Відправлення повернулося на адресу відповідача з відміткою за закінченням терміну зберігання (а.с.78-79, 80, 80 зв.бік,81). Листа позивач отримав 02.11.2020, про що свідчить його особистий підпис на цьому листі (а.с.78 зв. бік том.1). 20.08.2020 заступник начальника УКЗ ГУНП в Луганській області підполковник поліції О.Шеховцов звернувся з рапортом до начальника ГУНП в Луганській області до полковника поліції С. Колесника, в якому зазначив, що дружині позивача ОСОБА_5 було запропоновано отримати копію листа та перелік вакантних посад державної служби для позивача, від чого вона відмовилась та зазначила, що після виходу з лікарняного ОСОБА_1 отримає зазначені документи особисто (а.с. 88). Судом встановлено перебування позивача у шлюбі з ОСОБА_5 про що свідчить копією свідоцтва про шлюб позивача ОСОБА_1 від 29.03.1969 серії НОМЕР_3 підтверджено факт перебування його у шлюбі з ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та свідоцтво про народження ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 серії НОМЕР_4 , що подружжя є батьками неповнолітньої дитини (а.с.25-26). Наказом ГУНП в Луганській області від 02.11.2020 № 1266 о/с По особову складу звільнено ОСОБА_7 з 02.11.2020, з виплатою вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат та з виплатою компенсації за 34 дні невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час з 13.07.2019 по 02.11.2020 (а.с. 13). 02.11.2020 заступник начальника УКЗ ГУНП в Луганській області підполковник поліції О.Шеховцов звернувся з рапортом до начальника ГУНП в Луганській області до полковника поліції С. Колесника, в якому зазначив, що ним в присутності працівників поліції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 о 17.15 годин 02.11.2020 в кабінеті №402 ГУНП в Луганській області ОСОБА_1 було задане питання, чи буде ним написана заява про призначення на запропоновані вакантні посади, на що останній повідомив, що будь-які заяви ним складатися не будуть. Після чого ОСОБА_1 був наданий витяг з наказу про звільнення та видана трудова книжка (а.с. 89). Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Відносини щодо проходження громадянами державної служби, звільнення з державної служби врегульовано Законом України "Про державну службу" від 10.10.2015 № 889-VIII (з наступними змінами та доповненнями в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин). За змістом частини 3 статті 5 Закону № 889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Рішенням Конституційного Суду України від 07.05.2002 року №8-рп/2002 зазначено, що наявність спеціального регулювання службових відносин не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами. З огляду на викладене немає юридичних підстав вважати, що окремі норми Кодексу законів про працю України не можуть не застосовуватися до державних службовців. Згідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16. Таким чином, чинна редакція нормативно-правового регулювання у спірних правовідносинах, передбачає при регулюванні підстав та порядку звільнення з посад застосування положень спеціального законодавства та субсидіарного застосування норм трудового права. Правовою підставою звільнення позивача згідно з оскарженим розпорядження відповідача став пункт 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу", за яким підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. При цьому, зі змісту наказу не вбачається з якої саме з визначених пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" підстав позивача було звільнено. Пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Положення ч. 4 статті 87 Закону № 889-VIII передбачають, що у разі звільнення з державної служби на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат. За положенням пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, яка регулює питання розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Частиною 2 статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. При цьому, за положенням ч.1, 2, 6 ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини 2 статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. За положенням ч. 3 ст.49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Отже, положення у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини 2 статті 40 цього Кодексу та положення частини 2 статті 49-2 КЗпП України. За приписами ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу, суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини 1 цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу. Отже, положеннями ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу та ст.49-2 КЗпП України передбачено попередження державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Також суб`єкту призначення надано право щодо пропонування державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби (на рівнозначну або нижчу посаду державної служби) у тому самому державному органі у тому числі у новостворених відділах та посадах. Стаття 9-1 Закону України Про державну службу передбачає такий порядок доведення інформації або документів до відома державного службовця. Доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Інформація або документи надсилаються державному службовцеві за адресою місця проживання/перебування або на його адресу електронної пошти чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними. Державний службовець при вступі чи проходженні державної служби зобов`язаний повідомити службу управління персоналом про його засоби електронної пошти чи інші засоби телекомунікаційного зв`язку з ним з метою їх використання для доведення до відома державного службовця інформації або документів. Інформація або документи, надіслані поштою, в тому числі електронною, чи шляхом передачі з використанням інших засобів зв`язку вважаються такими, що доведені до відома державного службовця на п`ятий календарний день з моменту їх відправлення. Згідно з вимогами Порядку фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1042 (Порядок №1042) інформація або документи надсилаються державному службовцю з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку виключно на його адресу електронної пошти чи за іншими контактними даними, про які він повідомив службі управління персоналом під час вступу чи проходження державної служби та які зазначені в його особовій справі. Факт доведення інформації або документів до відома державного службовця фіксується протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця (далі - протокол). Такий протокол складається в довільній формі працівником державного органу, визначеним суб`єктом призначення або керівником державної служби, та повинен містити: 1) дату, час та місце складення протоколу; 2) підставу надіслання інформації або документів державному службовцю з посиланням на відповідну норму Закону; 3) дату, час та вид засобу телекомунікаційного зв`язку, за допомогою якого надіслано інформацію або документи державному службовцю; 4) контактні дані державного службовця, за якими надіслано інформацію або документи з використанням засобу телекомунікаційного зв`язку (номер телефону, адресу електронної пошти тощо); 5) короткий зміст інформації або документів, які надіслані державному службовцю; 6) найменування посади, прізвище та власне ім`я державного службовця, якому надіслано інформацію або документи; 7) підпис, дату, найменування посади, прізвище та власне ім`я працівника державного органу, який надіслав інформацію або документи державному службовцю; 8) підпис, дату, найменування посади, прізвище та власне ім`я уповноваженого працівника державного органу, який склав протокол; 9) підпис, дату, найменування посади, прізвище та власне ім`я керівника служби управління персоналом; 10) додатки до протоколу, що підтверджують факт надіслання інформації або документів (копію знімку екрану засобу телекомунікаційного зв`язку тощо). Протокол складається в одному примірнику та зберігається у службі управління персоналом. Державний службовець, якому доведено інформацію або документи до відома, має право отримати завірену в установленому порядку копію відповідного протоколу. Отже належними доказами на підтвердження факту доведення інформації або документів до відома державного службовця є документи пошти, в тому числі електронної, чи інших засобів зв`язку, які завсвідчують факт відправлення саме цих документів державному службовцю (за адресою місця проживання/перебування або на його адресу електронної пошти чи шляхом передачі з використанням інших засобів зв`язку). Уразі використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку належним доказом факту доведення інформації або документів державному службовцю таким шляхом є саме протокол, складений у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Згідно з вимогами частини 2 статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Відповідно до вимог статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували додержання відповідачем вимог ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу та ст.49-2 КЗпП України в частині попередження позивача про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів, як у формі передбачений вищезазначеними нормами спеціального законодавства так і іншій формі. Щодо посилання відповідача на акт та запис в повідомленні, як підтвердження повідомлення позивача про наступне звільнення, суд зазначає, що акт не містить інформації щодо проголошення позивачу повідомлення про звільнення, як зазначено в повідомленні, отже, вказані документи не можуть вважатись належними доказами повідомлення позивача. Щодо посилання відповідача на пояснення свідків, які підтвердили вказані обставини, суд зазначає наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 65 КАС України, як свідок в адміністративній справі може бути викликана судом кожна особа, якій можуть бути відомі обставини, що належить з`ясувати у справі. При цьому цінність свідка полягає в його безпосередньому об`єктивному сприйнятті обставини справи за допомогою органів чуттів і відсутності юридичної зацікавленості у вирішенні справи. І саме з огляду на своє нейтральне становище людина здатна об`єктивно та правильно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися для можливості уникнення формалізму та зловживання процесуальними правами. Суд зазанчає, що на підставі показань свідків не можуть встановлюватися факти, які з огляду на закон або звичай установлюються в документах. Таким чином, обставини, що підтверджуються показаннями свідка повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому адміністративному правопорушенні. Вказані відповідачем особи є працівниками відповідача, які безпосередньо здійснювали повідомлення позивача та складали вищезазначений акт. Отже, за відсутність прямої вказівки в акті щодо повідомлення позивача про наступне звільнення, вказані пояснення свідків, не можуть підтверджувати такі обставини. Суд не приймає посилання апелянта на надіслання повідомлення про наступне звільнення засобами поштового зв`язку, як доказ підтвердження належного повідомлення позивача, яке поміж іншого поштою було повернуто у зв`язку із закінченням терміну зберігання, оскільки, як вірно зазначено судом першої інстанції, матеріали справи не містять опис вкладення поштової кореспонденції до вказаного відправлення, отже факт відправлення позивачу саме цього документу 11.08.2020 рекомендованим листом з повідомленням є не підтверджений. Отже, відповідач не довів факту належного повідомлення позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за 30 календарних днів, визначеними чинним законодавством. Матеріалами справи підтверджено ознайомлення позивача з повідомленням про звільнення і переліком вакантних посад лише 02.11.2020 (а.с. 15, 16). Крім того, суд зазначає, що за положенням абзацу 1 частини 1 статті 22 Закону України "Про державну службу", з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, проводиться конкурс на зайняття посади державної служби відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, що затверджується Кабінетом Міністрів України. Отже, за загальним правилом добір на посади державної служби має проводитися за конкурсом. Частиною 5 статті 22 Закону України "Про державну службу" передбачалось, що в разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу. Відповідно до статті 41 Закону України "Про державну службу" державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення (пункт 1); на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець (пункт 2). Рівнозначною посадою є посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу (п. 6 ч. 1 ст. 2 Закону № 889). Отже, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. Таким чином, при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеній в постанові від 23 вересня 2020 року у справі № 820/6846/16, від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17, 01 липня 2020 року у справі № 620/2711/19. Матеріали справи свідчать, що одночасно з попередженням про звільнення 2.11.2020 не було запропоновано рівнозначної або нижчої вакантної посади, роботи. Так, як свідчать переліки посад державної служби, які складалися відповідачем для ознайомлення станом на 10.08.2020 та станом на 02.11.2020, а також перелік посад, зазначений в листі від 11.08.2020, позивачу не пропонувалося посад державної служби в реорганізованому відділі, на які призначалися державні службовці, що працювали в цьому відділі до реорганізації (наказ ГУНП від 14.08.2020 №940 о/с), що підтверджено трудовими книжками вказаних працівників (а.с. 210 зв. бік, 214 зв.бік). Отже, станом на 10.08.2020 та станом на 11.08.2020 посади спеціаліста та провідного спеціаліста відділу управління об`єктами державної власності і капітального будівництва Управління логистики та матеріально-техничного забезпечення Головного упраління Національної поліції в Луганській області були вакантні, особи, що призначені на вказані посади мають нижчій ранг державного службовця та менший стаж державної служби порівняно з позивачем. При цьому, відповідачем не надано суду доказів та не зазначено про те, у який спосіб досліджувалось питання професійної підготовки та професійної компетентності державних службовців під час вирішення питання про переведення їх до новостворених відділів, і чи взагалі досліджувалось питання професійної підготовки та професійної компетентності позивача. Суд зазначає, що дискреція керівника державної служби чи суб`єкта призначення полягає у вирішенні питання про призначення державного службовця на посаду державної служби в новоствореному підрозділі, який найкраще підходить для вирішення завдань державної служби за відповідною посадою, з урахуванням встановлених професійної підготовки та професійної компетентності кожного державного службовця. Дотримання такої процедури є обов`язковою і не може залежати від дискреційних повноважень посадової особи. Такий правовий висновок узгоджується з положеннями Закону України "Про державну службу", за змістом яких: державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави (абзац перший частини першої статті 1); професійна компетентність - здатність особи в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички, виявляти відповідні моральні та ділові якості для належного виконання встановлених завдань і обов`язків, навчання, професійного та особистісного розвитку (пункт 5 частини першої статті 2); державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: професіоналізму - компетентне, об`єктивне і неупереджене виконання посадових обов`язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону; доброчесності - спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень; ефективності - раціональне і результативне використання ресурсів для досягнення цілей державної політики; забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження; прозорості - відкритість інформації про діяльність державного службовця, крім випадків, визначених Конституцією та законами України; стабільності - призначення державних службовців безстроково, крім випадків, визначених законом, незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів (пункти 3, 5, 6, 7, 9 статті 4). Отже, рішення керівника державної служби чи суб`єкта призначення в разі обрання способу призначення державного службовця на посаду не за конкурсом, може бути прийняте виключно в разі встановлення/перевірки професійної підготовки та професійної компетентності кожного державного службовця. Судом було встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази проведення дослідження професійної підготовки та професійної компетентності позивача, яка дозволила б вирішити питання щодо переведення його на рівнозначну або нижчу посаду у новоствореному відділі, чи таку, якій позивач відповідає за своїми професійними підготовкою та компетентністю. При цьому відсутність окремої процедури вирішення наведеного питання не може бути підставою для прийняття рішення керівником державної служби чи суб`єктом призначення без наведення обґрунтування, на власний розсуд. Навпаки, призначення за процедурою переведення має здійснюватися максимально прозоро з дотриманням однакових для всіх вимог з метою призначення на посаду державної служби особи, яка найкраще здатна забезпечити виконання відповідних функцій за посадою. З огляду на те, що відповідачем не встановлювались професійна підготовка та професійна компетентність позивача в порівнянні з іншими державними службовцями, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості звільнення позивача. Наведене також дає підстави дійти висновку, що відповідачем реалізовано повноваження щодо звільнення позивача не з метою, з якою таке повноваження надане, оскільки взагалі не досліджувалось питання професійної підготовки та професійної компетентності для з`ясування наявності підстав для переведення з метою забезпечення якнайкращого виконання завдань і функцій держави у відповідній галузі, чи можливого пропонування нижчої посади саме за результатами встановлення, визначених статтею 41 Закону України "Про державну службу" якостей державного службовця. Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" від 01.07.2003 вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. При цьому суд наголошує, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на об`єктивній оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення. Характер дій/бездіяльність відповідача у даному випадку не відповідають критеріям чіткості та зрозумілості, породжують неоднозначне трактування, що в свою чергу впливає на можливість встановлення мотивів такого рішення суб`єкта при прийнятті спірного у цій справі акту. При вирішені цього спору суд керується ч. 2 ст. 2 КАС України в силу якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Так, критерій "прийняття рішень, вчинення (не вчинення) дій на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України" - за змістом випливає з принципу законності, що закріплений у ч. 2 ст. 19 Конституції України: "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України"На підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним. Критерій "прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії" - відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі. Встановлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення адміністративного позову. За правилами частини 2 статті 2 КАС України суб`єкти владних повноважень повинні ухвалювати рішення з урахуванням принципу пропорційності, за яким має бути дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Означене у сукупності свідчить про те, що звільнення позивача відбулось без дотримання вищевказаних принципу пропорційності та законності рішень суб`єкта владних повноважень. З огляду на встановлені обставини, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивача, з огляду на що правомірно підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправним та скасування розпорядження. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19. Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом виконання рішення в цій частині є поновлення позивача на посаді з 03.11.2020. Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку. У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100). Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. На підставі пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Верховного суду у справі № 501/2316/15-ц від 26.08.2020 зробив наступні правові висновки: - вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника - стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється, починаючи з дня звільнення особи і закінчується днем її поновлення на роботі - якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 - премії є одноразовими, а тому не підлягають врахуванню під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 99 460,90 грн (1291,70 грн х 77 робочих дні), який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду, які регламентують спірні правовідносини. Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні, тому, при таких обставинах, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 р. у справі № 360/4415/20 - залишити без задоволення. Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 р. у справі № 360/4415/20 - залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення. Повне судове рішення складено 21 липня 2021 року. Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв Судді І.В. Геращенко Г.М. Міронова