Постанова 4855 № 640/4857/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/4857/21 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко А.І. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 07 липня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М., суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К», про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В: Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Епіцентр К", в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-11 -17-010773 -с від 15 лютого 2021 року. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що доводи відповідача, викладені у висновку № UА-2020-11-17-010773-с від 15 лютого 2021 року, є помилковими, такими, що порушують принципи добросовісної конкуренції, недискримінації, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, визначених статтями 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі», порушують статтю 19 Конституції України, оскільки зобов`язують позивача вчиняти дії, що суперечать вимогам законодавства України. Позивач наголошує, що зобов`язавши розірвати за результатом моніторингу процедури закупівлі укладений договір поставки від 05 лютого 2021 року № № УГВ37/30-21, відповідач вийшов за межі повноважень та порушив статті 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», оскільки норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 квітня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено. Позивачем подано до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу, у якій зазначається, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, зокрема, посилається на те, що судом не враховано висновки Верховного Суду у подібних спорах, у яких зазначено, що норми Закону №922-VІІІ не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Також позивач наполягає на тому, що оскаржуваним висновком не визначено конкретного способу усунення виявлених порушень, а документи, подані Товариством відповідають вимогам додатку 2, додатку 2.2 Тендерної документації. Посилаючись на такі та інші доводи, апелянт просить задовольнити його апеляційну скаргу. Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року відкрито провадження за апеляційною скаргою АТ «Укргазвидобування», призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження з 28 червня 2020 року. Держаудитслужбою надано відзив на апеляційну скаргу, у якому підтримано позицію, викладену у відзиві на адміністративний позов, зокрема, зазначено, що усі доводи відповідача вже проаналізовано судом першої інстанції та надано їм належну оцінку, апелянтом нових обставин в апеляційній скарзі не викладається, усі твердження є безпідставними. У задоволенні апеляційної скарги відповідач просить відмовити та залишити без змін рішення суду першої інстанції. Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Як встановлено судом першої інстанції, Акціонерним товариством "Укргазвидобування" проведено процедуру закупівель 20Т-139-33730000-6- Офтальмологічні вироби та коригувальні лінзи (Окуляри захисні відкриті, окуляри захисні відкриті для бурових бригад, окуляри захисні закриті з полікарбонатною лінзою, окуляри захисні закриті з ацетатною лінзою, окуляри для захисту від випромінювання, окуляри захисні відкриті(для водіїв), ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-17-010773-с, за результатом якої визнано переможцем даної закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Епіцентр К", з яким 05 лютого 2021 року укладено договір поставки № УГВ37/30-21. Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 10 лютого 2021 року № 40 розпочато моніторинг даної процедури закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-17-010773-с, за результатами якого 15 лютого 2021 року в електронній системі публічних закупівель ProZorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-l1-17-010773-с) оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-17-010773-с, який затверджено 15 лютого 2021 року (далі - Висновок), яким зафіксовано порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі чого відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Незгода позивача із зазначеним висновком зумовила його звернення до суду адміністративним позовом, за результатами якого судом першої інстанції ухвалено рішення від 29 квітня 2021 року. Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції, як і колегія суддів апеляційного суду, виходять з того, що відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ). Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Зі змісту оскаржуваного висновку вбачаються посилання на порушення чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а також зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення заходів щодо усунення порушення, а саме: розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України Відповідач, не погоджуючись із зазначеним висновком, зауважує на порушенні позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII. Оцінюючи такі доводи, колегія суддів зазначає, що відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 17 Закону №922-VIII інформацію про засудження за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку потрібно надавати щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію. Згідно пункту 12 частини першої статті 17 Закону №922-VIII інформацію про притягнення згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми потрібно надати щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі. Товариство з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» у складі тендерної пропозиції надало лист щодо підтвердження повноваження посадової особи від 08 грудня 2020 року №2657, який містить інформацію про двох осіб уповноважених на представлення інтересів названого товариства на підписання документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю, а саме: генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» ОСОБА_1 та директора гіпермаркету - 1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» ОСОБА_2 . У підпункті 1.2 пункту 1 розділу III тендерної документації, затвердженої рішенням Тендерного комітету AT «Укргазвидобування» від 01 грудня 2020 року, протокол № 1169 (далі - Тендерна документація) передбачено, що «тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження всіх документів передбачених цією тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а саме завантаження: інформації та документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону відповідно до додатку 2 цієї тендерної документації». У додатку 2 до Тендерної документації Замовник визначив, що на підтвердження відсутності підстав для відмови учасникам в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону, учасники у складі тендерної пропозиції надають гарантійні листи за встановленою цим додатком формою. Товариство з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» у складі тендерної пропозиції надало гарантійний лист від 08 грудня 2020 року № 2653 про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», який містить інформацію про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, директора гіпермаркета - 1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» ОСОБА_2 , не було засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене з корисних мотивів (зокрема, пов`язаних з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якого не знята або не погашена у встановленому законом порядку (пункт 6 частини 1 статті 17 Закону), і те, що останнього не було притягнуто до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (пункт 12 частини 1 статті 17 Закону). Проте, щодо генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» ОСОБА_1 , якого також уповноважено на підписання документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю, зазначених документів названих товариством не надано. Отже, Товариством з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» посадовими особами, які уповноважені представляти інтереси названого товариства та підписувати тендерну пропозицію та договір про закупівлю, вказано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 тому відповідну інформацію необхідно було надавати стосовно обох осіб. У пункті 6 розділу III Тендерної документації встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, З, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною 2 статті 17 Закону згідно додатку 2.2 цієї документації. У додатку 2.2 до Тендерної документації Замовник установив вимогу надати переможцем торгів, у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що видається територіальними сервісними центрами МВС та Департаментом інформатизації МВС, стосовно фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, та уповноваженої на підписання договору з боку учасника. Такий документ має бути виданий (датований) після дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі. Товариством з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» у складі тендерної пропозиції надано довідку МВС України № 21005421550550359567, яка містить інформацію про те, що ОСОБА_2 станом на 15 січня 2021 року до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Водночас, щодо генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» ОСОБА_1 зазначеної довідки ТОВ «Епіцентр К» не надано. Доводи позивача про те, що ОСОБА_1 не підписував тендерну пропозицію та інші документи тендерної пропозиції, не представляв інтереси учасника, а також не підписував договір про закупівлю, не спростовують необхідності подати зазначені відомості стосовно вказаної особи, та не позбавляють право останнього представляти інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» у цій закупівлі. За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованою позицію відповідача стосовно того, що документи, подані Товариством з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К», не відповідають вимогам додатка 2, додатка 2.2 Тендерної документації. Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації учасники зобов`язані завантажити усі необхідні документи тендерної пропозиції згідно з вимогами тендерної документації в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. У разі завантаження ним не усіх документів в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі частини 1 пункту 1 статті 31 Закону (не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства). Оскільки ТОВ «Епіцентр К» не надало інформацію, передбачену додатком 2 та додатком 2.2 Тендерної документації, щодо ОСОБА_1 , то позивач мав відхилити Тендерну пропозицію ТОВ «Епіцентр К», проте не зробив цього. Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України, колегія суддів зазначає, відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до частини шостої статті 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом. Оскільки позивач (Замовник) уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону №922-VIII, Держаудитслужба в оскаржуваному висновку зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання згаданого договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України. Договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі, укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII. Відповідач у даному випадку конкретизував: які саме заходи має вжити позивач та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Відповідно до пункту 10.1 договору, укладеного позивачем з Товариством з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» 05 лютого 2021 року, договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими сторонами та скріплення печатками Сторін (за наявності), за умови надання Постачальником забезпечення виконання своїх зобов`язань по договору, які відповідають вимогам, вказаним у пункті 10.2 цього договору і діє до 14 червня 2021 року, тобто станом як на час складання оскаржуваного рішення та розгляду справи по суті такий договір не вичерпав свою дію. Колегія суддів також зазначає, що посилання позивача на неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 21.02.2021 р. у справі 160/12925/19, не є релевантними для даної справи, оскільки зміст мотивувальної частини зазначеного судового рішення вказує на обставини не визначення Держаудитслужбою конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Аналізуючи оскаржуваний висновок на предмет дотримання Держаудитслужбою положень частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів дійшла висновку, що таким вимогам висновок відповідає, у зв2язку з чим відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог позивача. За підсумком усього викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції досліджено увесь обсяг наданих до справи матеріалів, надано вірну оцінку кожному аргументу сторін, про що зазначено у рішенні від 29 квітня 2021 року за результатами розгляду даної справи. В апеляційній скарзі апелянтом викладено ті самі аргументи, щодо яких суд першої інстанції надав правову оцінку у рішенні, яка, на переконання колегії суддів, є обґрунтованою та правильною. Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. Оскільки колегія суддів залишає рішення суду першої інстанції без змін, відсутні підстави для перерозподілу судових витрат у даній справі. Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування» залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 квітня 2021 року у справі №640/4857/21 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина Судді Л.О. Костюк О.Є. Пилипенко