Постанова Черкаський апеляційний суд № 711/865/21

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 33/821/158/21 Справа № 711/865/21 Категорія: ч.1 ст.172-7 КУпАПГоловуючий у І інстанції Угорчук В. В. Доповідач в апеляційній інстанції Поєдинок І. А. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 25 червня 2021 р. Суддя Черкаського апеляційного суду Поєдинок І.А. за участю прокурора Гречаного Р.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Ковтуна Ю.О. на постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 березня 2021 року, щодо ОСОБА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, в с т а н о в и в: Постановою судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 березня 2021 року - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого заступником директора ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області», одруженого, який має двох неповнолітніх дітей, мешканця АДРЕСА_1 , (ІПН НОМЕР_1 , тел. НОМЕР_2 ), визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, і накладено на нього стягнення у вигляді штрафу у розмірі чотирьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 6800 грн. Стягнуто із ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн. Відповідно до постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 , тимчасово виконуючи обов`язки директора ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» (надалі - ДП Служба автодоріг) розташованого в м. Черкаси, вул. Чехова, 41, тобто будучи посадовою особою юридичної особи публічного права і відповідно до підпункту «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (надалі - Закон) суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у зв`язку із виконанням організаційно-розпорядчих функцій та адміністративно-господарських обов`язків, всупереч інтересам служби та держави, незважаючи на положення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив у встановлених законом випадках та порядку про наявність реального конфлікту інтересів, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП. Крім того, тимчасово виконуючий обов`язки директора ДП Служби автодоріг ОСОБА_1 всупереч інтересам служби та держави, незважаючи на положення ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Адміністративні правопорушення вчинені за наступних обставин. На підставі розпорядження Черкаської обласної державної адміністрації від 27.11.2020 № 159-рк на ОСОБА_1 покладено тимчасове виконання обов`язків директора ДП Служби автодоріг. Ці обов`язки він виконував до 06.01.2021, коли розпорядженням Черкаської ОДА директором ДП Служба автодоріг призначено іншу особу, і у цей період був посадовою особою юридичної особи публічного права. Згідно із п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону ОСОБА_1 був суб`єктом вказаного Закону, тому згідно із ст. 28 Закону був зобов`язаний не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів, вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів та повідомляти про наявність такого конфлікту безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи якому виник конфлікт інтересів, відповідно. 16.12.2020 між ДП Служба автодоріг в особі ОСОБА_1 та ТОВ «НТС-Сервіс Україна» в особі ОСОБА_2 укладено договори № 53 і № 54 про закупівлю послуг. При цьому ОСОБА_1 , підписавши договори, діяв при наявності у нього реального конфлікту інтересів щодо підписання вказаних договорів про закупівлю послуг, оскільки перебував із засновником і бенефіціарним власником ТОВ «НТС-Сервіс Україна» ОСОБА_3 у тісних позаслужбових відносинах, чим порушив вимоги п.3 ч.1 ст. 28 Закону. При прийнятті рішення щодо підписання договорів ОСОБА_1 не повідомив в установленому Законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим порушив вимоги п. 2 ч.1 ст. 28 Закону. Прокурори в судовому засіданні суду першої інстанції просили притягти ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, зазначивши про наявність в його діях складу правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2ст. 172-7 КУпАП. При розгляді справи ОСОБА_1 винним себе не визнав і пояснив, що у той час, коли він вже не був засновником ТОВ «НТС-Сервіс Україна» і не працював у ДП Служба автодоріг, за результатами проведення публічної закупівлі за процедурою відкритих торгів між ДП Служба автодоріг та ТОВ «НТС-Сервіс Україна» укладено договір про закупівлю № 4 від 05.02.2020 та договір про закупівлю № 17 від 25.02.2020. У зв`язку із зверненнями Шполянської та Чигиринської РДА про забезпечення сталого функціонування дорожньої інфраструктури та у зв`язку із погіршенням погодних умов виникла необхідність закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника. Тому тендерним комітетом ДП Служба автодоріг прийняті рішення про застосування переговорної процедури закупівлі у відповідності із Законом України «Про публічні закупівлі», які були затверджені протоколами від 01 та 03.12.2020. У подальшому він виконав рішення тендерного комітету про укладення договорів на закупівлю послуг за результатами переговорів із «НТС-Сервіс Україна», діючи у відповідності із своїми посадовими обов`язками. З урахуванням викладеного вважає, що конфлікту інтересів у даному випадку не було, тому просив закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень. Постановою судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.03.2021 року, якою ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, і накладено на нього стягнення у вигляді штрафу у розмірі чотирьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 6800 грн. Стягнуто із ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн. Не погодившись з вказаною постановою суду першої інстанції, захисник Ковтун Ю.О. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить: постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 березня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення скасувати, а справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП закрити за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що вказана постанова є незаконною, такою, що не ґрунтується на матеріалах справи та прямо суперечить вимогам чинного законодавства. Апелянт наголошує, що судом під час винесення постанови посилання ОСОБА_1 та його захисника на відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів під час укладання договір № 53 і 54 з підстав того, що останній їх підписуючи виконував рішення тендерного комітету не взято до уваги. Вважає, що конфлікт інтересів має місце тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень. Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора про необгрунтованість апеляційної скарги, суддя апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав. Правопорушник ОСОБА_1 в судове засідання суду апеляційної інстанції неодноразово не з`являвся (6 разів), про час та місце слухання справи повідомлявся належним чином (у всіх шести випадках). При цьому в кожне з шести судових засідань, на протязі більше ніж трьох місяців, ОСОБА_1 подавав клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку із станом здоров`я. 25.06.2021 року ОСОБА_4 було подано чергове клопотання про відкладення судового засідання з посиланням на стан здоров`я, однак підтверджуючих документів суду не надано. В судовому засіданні 25.06.2021 року дане клопотання було поставлено на обговорення учасниками процесу, за результатами розгляду якого було прийнято рішення про відмову в задоволенні клопотання (без видалення до нарадчої кімнати). Розглядаючи справу у відсутність ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції виходить з наступного. Відповідно до вимог ст.. 294 КУпАП апеляційний перегляд здійснюється протягом 20 днів з дня надходження справи до суду, при цьому справа надійшла до апеляційного суду 18.03.2021 року і таким чином знаходиться в суді 97 днів. Процесуальну поведінку ОСОБА_1 з приводу постійного, неодноразового відкладення справи, суд апеляційної інстанції розцінює, як зловживання своїми правами, з метою затягнути судовий розгляд на невизначений час. Згідно ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб. Таким чином аналіз даної норми Закону, дозволяє апеляційному суду зробити висновок, що у даному випадку явка ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції при розгляді його скарги не є обов`язковою, не перешкоджає розгляду справи та ухваленню судового рішення і в даному випадку його права не порушені. Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обгрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необгрунтованим відхилення їх місцевим судом. Суд першої інстанції вірно встановив, що ОСОБА_1 вчинив адміністративні правопорушення за вказаних обставин, за що настає адміністративна відповідальність за ч. 1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП. Так, ОСОБА_1 , тимчасово виконуючи обов`язки директора ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» (надалі - ДП Служба автодоріг) розташованого в м. Черкаси, вул. Чехова, 41, тобто будучи посадовою особою юридичної особи публічного права і відповідно до підпункту «а» п. 2 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» (надалі - Закон) суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у зв`язку із виконанням організаційно-розпорядчих функцій та адміністративно-господарських обов`язків, всупереч інтересам служби та держави, незважаючи на положення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив у встановлених законом випадках та порядку про наявність реального конфлікту інтересів, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП. Крім того, тимчасово виконуючий обов`язки директора ДП Служби автодоріг ОСОБА_1 всупереч інтересам служби та держави, незважаючи на положення ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Закон України "Про запобігання корупції" виокремлює два види конфлікту інтересів: Потенційний конфлікт інтересів - у особи наявний приватний інтерес у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Встановлено, що при укладенні договорів № 53 і 54 із ТОВ «НТС-Сервіс Україна» ОСОБА_1 діяв в умовах реального конфлікту інтересів і не повідомив у встановлених законом випадках та порядку про наявність реального конфлікту інтересів. Згідно з даними державних реєстрів ОСОБА_1 разом із своєю дружиною ОСОБА_5 до січня 2020 року були одноосібними засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ «НТС-Сервіс Україна» і отримували заробітну плату у вказаному Товаристві, що підтверджено копією декларації, поданої ОСОБА_1 за 2019 рік. 27.01.2020 власники ( ОСОБА_1 і ОСОБА_5 ) провели відчуження ТОВ «НТС-Сервіс Україна» і ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» на користь ОСОБА_3 . Дружина ОСОБА_1 . ОСОБА_5 зареєстрована за однією і тією ж адресою, що і ОСОБА_3 , і вони є співвласниками квартири АДРЕСА_2 , житлового будинку АДРЕСА_3 та земельної ділянки за вказаною адресою. В судовому засіданні суду першої інстанції при розгляді справи ОСОБА_1 заперечив родинні зв`язки із ОСОБА_3 і пояснив, що познайомився із ним тільки при відчуженні ТОВ «НТС-Сервіс Україна». Прокурором надано беззаперечні докази тому, що ОСОБА_3 і дружина ОСОБА_1 . ОСОБА_5 є рідними братом і сестрою (копії записів актів про громадянський стан). Все це свідчить про наявність позаслужбових відносин ОСОБА_1 із ОСОБА_3 , який є одноосібним засновником і кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «НТС-Сервіс Україна», з яким, як вказано вище, укладено угоди, які підписані ОСОБА_1 . З цього випливає приватний інтерес ОСОБА_1 у сприянні ОСОБА_3 в отриманні державного замовлення на закупівлю послуг у відповідності до укладених договорів. Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 знав (не міг не знати) про те, що ним та його дружиною відчужено ТОВ «НТС-Сервіс Україна» братові його дружини ОСОБА_3 і що підписуючи договори № 53 і 54, він діє в інтересах вказаної особи, тобто перебуває в умовах реального конфлікту інтересів. Доводи апелянта про те, що ОСОБА_1 не діяв в умовах реального конфлікту інтересів, а виконував рішення тендерного комітету, є необґрунтованими. Так, дійсно між ДП Служба авто доріг та ТОВ «НТС-Сервіс Україна» укладено договір про закупівлю № 4 від 05.02.2020 та договір про закупівлю № 17 від 25.02.2020, але строк дії цих договорів визначено до 31.12.2020 (п.5.1), хоча може продовжуватись за настання певних умов. На час закінчення дії укладених договорів та на час підписання нових ОСОБА_1 вже виконував обов`язки директора ДП Служба авто доріг і повинен був дотримуватись вимог антикорупційного законодавства, зокрема, ст. 28 Закону, не вчиняти дій в умовах реального конфлікту, а також повідомляти відповідні органи про наявність такого конфлікту, що ним не було виконано. Невизнання ОСОБА_1 своєї вини розцінюю, як бажання уникнути відповідальності за скоєне правопорушення, оскільки вищевказані обставини, які викладені в апеляційній скарзі не спростовують факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. За таких обставин постанова Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 березня 2021 року є законною та обґрунтованою. А тому скасуванню не підлягає, а апеляційну скаргу захисника Ковтуна Ю.О. в інтересах ОСОБА_1 слід залишити без задоволення. Керуючись ст. 294 КУпАП, суд - п о с т а н о в и в: Постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника Ковтуна Ю.О. в інтересах ОСОБА_1 - без задоволення. Постанова остаточна і оскарженню не підлягає. Суддя І.А. Поєдинок