Постанова 4854 № 821/304/17

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 11 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 821/304/17 Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді доповідачаКравця О.О. судді Домусчі С.Д. судді Кравченка К.В. розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року по справі №821/304/17, прийнятого у відкритому судовому засіданні у складі судді Дубровної В.А., за правилами загального позовного провадження, за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про стягнення грошового забезпечення, ВСТАНОВИВ: І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ: 22 лютого 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до УМВС України в Херсонській області, в якому просила стягнути з відповідача на її користь грошове забезпечення за період з 16.09.2016 по 08.02.2017 в розмірі 12 115, 06 грн. Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 11.05.2017 позов був задоволений, стягнуто з Управління МВС України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 16.09.2016 по 08.02.2017 в розмірі 12 115,06 грн. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 04.10.2017 постанову суду першої інстанції скасовано з прийняттям нової про часткове задоволення позову, стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 16.09.2016 по 08.02.2017 в розмірі 2 828,36 грн., яке визначене з урахуванням сплати податків і зборів. В решті позову - відмовлено. Постановою Верховного Суду від 29 травня 2020 року постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11.05.2017 та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 04.10.2017 у справі № 821/304/17 були скасовані, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції - Херсонського окружного адміністративного суду. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 був задоволений. Стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 15 вересня 2016 року по 08 лютого 2017 року включно в сумі 17 809,05 гривень ( сімнадцять тисяч вісімсот дев`ять гривень 05 копійок), яка розрахована без утримання податків та обов`язкових платежів. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення в межах одного місяця у сумі 3 634,50 гривень ( три тисячі шістсот тридцять чотири гривні 50 копійок), яка розрахована без утримання податків та обов`язкових платежів. II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: Не погоджуючись з рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що на виконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 03.03.2016 у справі № 540/3865/15-а, ліквідаційною комісією УМВС України в Херсонській області 15.09.2016 наказом № 23 о/с поновлено ОСОБА_1 в органах внутрішніх справ. Разом з тим, наказ про призначення на штатну посаду зі встановленням конкретного розміру окладу ліквідаційною комісією УМВС України в Херсонській області відносно ОСОБА_1 не виносився та не міг виноситись в силу того, що Управління МВС України в Херсонській області припинило свою діяльність на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 730 від 16.09.2015, якою ліквідовані територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, зокрема й УМВС України в Херсонській області, а наказом МВС України № 1388 від 06.11.2015 скасовані всі штати УМВС України в Херсонській області. З огляду на вказане, апелянт вказує про відсутність своєї вини у не створенні штатної посади - інспектора штабу (на правах сектору) Комсомольського районного відділу Херсонського міського управління, на яку було поновлено ОСОБА_1 , що є наслідком фактичного не проходження ОСОБА_1 у період з 16.09.2016 по 08.02.2017 служби в органах внутрішніх справ та не виконання посадових обов`язків. Щодо розрахованої позивачкою суми невиплаченого за період з 16.09.2016 по 08.02.2017 грошового забезпечення в розмірі 12 115, 06 грн., то на думку апелянта, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 підлягає розрахунку з посадового окладу, який у вересні, жовтні 2015 становив 600,00 грн. з відрахуванням доходів і зборів, тобто 20 грн. за день. Щодо правового висновку Верховного Суду у постанові від 29.05.2020 р. у даній справі в частині застосування до спірних правовідносин Порядок № 100 і Порядок № 260 при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то відповідач звертає увагу на те, що за тотожними правовідносинами Верховний Суд у постанові від 09.04.2020 у справі № 540/426/19 дійшов висновку про наявність підстав для застосування приписів абзацу четвертого пункту 2 та абзацу вісімнадцятого пункту 4 Порядку № 100, а саме, у п. 59 постанови погодився з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для застосування приписів абзацу четвертого пункту 2 та абзацу вісімнадцятого пункту 4 Порядку № 100, а у пункті 55 цієї постанови Верховний Суд висловився, що при визначені розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягав присудженню на користь позивача з відповідача, правильно застосовано до спірних правовідносин наведені норми, оскільки брав до уваги кількість календарних днів для обрахунку грошового забезпечення. III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження. Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження. Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав: IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ : Судом першої інстанції було встановлено, що 06.11.2015 наказом УМВС України в Херсонській області від № 428 о/с ОСОБА_1 було звільнено з посади інспектора штабу Комсомольського районного відділу Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів). Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 03.03.2016 по справі № 821/3865/15-а, яка набула законної сили згідно з ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.04.2016, наказ УМВС від 06.11.2015 № 428 о/с був скасований та поновлено ОСОБА_1 на службі в міліції. 15.09.2016 на виконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 03.03.2016 по справі № 821/3865/15-а наказом УМВС № 23 о/с " Про особовий склад" скасовано пункт наказу УМВС від 06 листопада 2015 року № 428 о/с у частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за п. 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ капітана міліції ОСОБА_1 /М-216065/ та поновлено її на посаді інспектора штабу (на правах сектору) Комсомольського районного відділу Херсонського міського управління УМВС з 06 листопада 2015 року . 08.02.2017 наказом голови ліквідаційної комісії УМВС України в Херсонській області від № 3 о/с " Про особовий склад " відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за відсутності можливості подальшого використання на службі та у зв`язку і не переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації, звільнити запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів капітана міліції ОСОБА_1 /М-216065 - інспектора штабу (на правах сектора) Комсомольського районного відділу Херсонського міського управління УМВС, встановивши щомісячну премію за результатами роботи попереднього місяця в розмірі 0 % та за відпрацьований час поточного місяця - 0 %. Вислуга років на день звільнення складає 10 років 09 місяці 20 днів. Вислуга років для виплати грошової допомоги при звільнені складає 10 років 09 місяці 20 днів 10.02.2017 р. голова ліквідаційної комісії УМВС України в Херсонській області листом за № 12/04/2-2017 щодо результатів розгляду заяви ОСОБА_1 в частині невиплати їй грошового забезпечення після поновлення на посаді з 06.11.2015 року на підставі постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 03.03.2016 по справі № 821/3865/15-а, повідомив позивачку, що відповідно до пунктів 1.5 -1.6 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС України від 31.12.2007 р. № 499, підставою для виплати грошового забезпечення є наказ начальника органу внутрішніх справ про призначення на штатну посаду, яка входить у його номенклатуру, наказ ректора вищого навчального закладу про зарахування на навчання або наказ про зарахування в розпорядження відповідного органу та встановлення конкретного розміру окладів, надбавок, доплат тощо. Грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ виплачується за місцем служби і виключно в межах асигнувань, затверджених кошторисом доходів і видатків органу, підрозділу, закладу чи установи МВС на грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ. УМВС України в Херсонській області перебуває в стані припинення та не має відкритих рахунків, а також коштів, передбачених на виплату грошового забезпечення. Вважаючи, що відсутність у відповідача рахунків та коштів на виплату грошового забезпечення не є поважною причиною не виплати грошового забезпечення та суперечить Конституції України та нормам національного законодавства, позивачка звернулась до суду з позовом. V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ : Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Положеннями статті 43 Конституції України закріплено право кожного громадянина на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він обирає. При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення, а право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. Частиною першою статті 21 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 № 108/95-ВР встановлено, що працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки передбачав Закон України від 20 грудня 1990 року №565-XII "Про міліцію", який втратив чинність згідно із Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію", ( далі - Закон № 580-VIII), який в свою чергу з урахуванням положень пункту 1 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" та дати його опублікування (06.08.2015) набрав чинності з 07.11.2015, крім пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та Перехідні положення" цього Закону, які набрали чинності з 07.08.2015. Відповідно до статті 18 Закону України від 20 грудня 1990 року №565-XII "Про міліцію", постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114 затверджено Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (далі - Положення №114), яким передбачено, зокрема, . - дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема, у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі. ( пункт 8 цього Положення); - особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ одержують грошове і речове забезпечення за нормами, встановленими законодавством. ( пункт 12 цього Положення); - особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі ( пункт 64 "г" цього Положення). Постановою Кабміну України від 07.11.2007 № 1294 " Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" установлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення. ( пункт 1 цієї постанови). Виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством інфраструктури, Державною службою з надзвичайних ситуацій, Службою безпеки, Адміністрацією Державної прикордонної служби, Управлінням державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Державною пенітенціарною службою, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації (далі - державні органи) ( пункт 2 цієї постанови). ( Дана постанова втратила чинність на підставі Постанови КМ № 704 від 30.08.2017 з урахуванням змін, внесених Постановами КМ № 1052 від 27.12.2017, № 103 від 21.02.2018). Наказом МВС України від 31.12.2007 № 499, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 12 березня 2008 р.за № 205/14896, на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 № 1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу" (далі - постанова) та з метою впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ затверджено Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ ( наказ втратив чинність на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справ № 1131 від 31.10.2016), яким було визначено, зокрема, - - підставою для виплати грошового забезпечення є наказ начальника органу внутрішніх справ про призначення на штатну посаду, яка входить у його номенклатуру, наказ ректора вищого навчального закладу про зарахування на навчання або наказ про зарахування в розпорядження відповідного органу та встановлення конкретного розміру окладів, надбавок, доплат тощо. ( пункт 1.5 цієї Інструкції); - грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ виплачується за місцем служби і виключно в межах асигнувань, затверджених кошторисом доходів і видатків органу, підрозділу, закладу чи установи МВС на грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ. ( пункт 1.6 цієї Інструкції). Відповідно до статі 98 Кодексу законів про працю України оплата праці працівників установ і організацій, що фінансуються з бюджету, здійснюється на підставі законів та інших нормативно-правових актів України, генеральної, галузевих, регіональних угод, колективних договорів, у межах бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів. Частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Пунктом 4 розділу XI Закону № 580-VIII передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону. Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства. Згідно ч.1 ст.6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів. Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується. Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII). Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії» (Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Зміст зобов`язань Договірних держав за статтею 13 Конвенції ( 995_004 ) залежить від характеру поданої заявником скарги; "ефективність" "засобу юридичного захисту" у значенні цієї статті не залежить від визначеності сприятливого для заявника результату. Водночас засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (див. згадане вище рішення у справі Кудли, пп. 157-158; та рішення у справі "Вассерман проти Росії" (N 2) (Wasserman v. Russia) (no. 2), N 21071/05, п. 45, від 10 квітня 2008 року). Згідно ст.14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16.09.2014, № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод. (1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії). Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Апеляційний суд звертає увагу на те, що Верховний Суд в постанові від 29 травня 2020 року у даній справі дійшов висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій помилково застосовано до спірних правовідносин Порядок № 100, що відповідно до ч. 5 ст. 353 КАС України є обов`язковим при новому розгляді справи. З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що виплата грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ здійснюється відповідно до наказу начальника органу внутрішніх справ про призначення на штатну посаду за місцем служби і виключно в межах асигнувань, затверджених кошторисом доходів і видатків органу, підрозділу, закладу чи установи МВС. Проте, зазначені правові норми не врегульовують порядок визначення грошового забезпечення особі, яка поновлена на роботі, але не працювала з незалежних від неї причин. Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ України, в тому числі Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області, та утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції, зокрема, Головне управління Національної поліції в Херсонській області. Наказом заступника Міністра внутрішніх справ України "Про організаційно-штатні питання" від 06 листопада 2015 року № 1388 скорочено всі штатні посади органів МВС України, в тому числі і в Херсонській області, а отже посада інспектора штабу (на правах сектору) Комсомольського районного відділу Херсонського міського управління УМВС також є скороченою. Водночас, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду України від 28 жовтня 2014 року по справі № 21-484а14. Тобто, наслідком реалізації наказу УМВС від 15.09.2016 № 23 о/с "Про особовий склад" в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора штабу (на правах сектору) Комсомольського районного відділу Херсонського міського управління УМВС є допуск позивачки до роботи. Проте, з матеріалів справи вбачається, що відповідач не в повному обсязі виконав судове рішення у справі № 821/3865/15-а про поновлення ОСОБА_1 на посаді, а саме не виконав обов`язку щодо допуску її до роботи у зв`язку зі скороченням штатної посаду, на яку позивачку було поновлено на виконання судового рішення. Оплата вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника врегульована статтею 236 КЗпП України, якою передбачено, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки. За пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Отже, не допуск працівника до роботи з незалежних від нього причин прирівнюються до вимушеного прогулу працівника, з виплатою середнього заробітку за весь час затримки. Як вже зазначалось вище, Верховний Суд у постанові від 29 травня 2020 року скасовуючи постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11.05.2017 та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 04.10.2017 у справі № 821/304/17 дійшов висновку, зокрема, що судами першої та апеляційної інстанцій помилково застосовано до спірних правовідносин Порядок № 100, обґрунтовуючи тим, що позивач просить стягнути з відповідача грошове забезпечення за період з 16.09.2016 по 08.02.2017, тобто у період, в який набрав чинності саме спеціальний нормативно-правовий акт. При цьому, зазначив, що правова позиція щодо застосування Порядку № 100 і Порядку № 260 при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу вже була висловлена Верховним Судом у постанові від 21.11.2018 у справі № 808/928/16 (К/9901/11926/18) ( пункти 33-35 постанови). Відповідно до ч. 5 ст. 353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи. Апеляційний суд звертає увагу на те, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому загальні норми можуть застосовуватися субсидіарно, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю. Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні. Пункт 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988є бланкетною нормою та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським. Такий "Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799. Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України " Про Національну поліцію ". Порядок № 260 був опублікований та відповідно, набрав чинності, 27.05.2016 (Офіційний вісник України від № 39). Оскільки на момент звільнення позивачки зі служби в органах міліції норми спеціального нормативно-правового акту набрали законної сили, суд 1-ої інстанції дійшов вірного висновку щодо застосування Порядку № 260 до спірних правовідносин . Визначаючись з правильністю обчислення суми, що підлягає стягненню, апеляційний суд враховує положення пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 260, якими передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення. Крім того, пунктом 9 розділу І Порядку № 260 передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата. Отже, зі змісту цього Порядку, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби. Поряд з тим, залишається чинним загальний нормативно-правовий акт, що регулює однорідні правовідносини, - постанова Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" ( далі - Порядок № 100), дія якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності (п. 2 Постанови), а затверджений нею порядок застосовується в усіх випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати (ст. 1 Порядку). Враховуючи неврегульованість нормами спеціального законодавства спірних правовідносин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість субсидіарного застосування норм постанови КМ України № 100 в частині обчислення середнього заробітку, зокрема середньоденної заробітної плати, оскільки Порядок № 260 не регламентує такого розрахунку. Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що у позовній заяві позивачкою при обчисленні суми, яка підлягає стягненню з відповідача допущено помилки як при обчисленні середньоденного грошового забезпечення, так і кількості днів його не виплати. Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до довідки голови ліквідаційної комісії УМВС України в Херсонській області № 369 від 14.07.2020 р. грошове забезпечення позивачки за два місяці служби перед звільненням складало у вересні 2015 року - 3 079,97 грн., у жовтні 2015 року - 4310, 41 грн. (а/с 160). З урахуванням вимог Порядку № 260, середньоденне грошове забезпечення позивачки становить: 7 390,38 грн. (3 079,97 грн. + 4310, 41 грн. )/ 61 календарний день за два місяці = 121,15 грн. Судом першої інстанції також вірно встановлено, що період невиплати позивачці грошового забезпечення включає дату її поновлення на посаді 15.09.2016 р. згідно наказу № 23 о/с від 15.09.2016 р. по дату її звільнення 08.02.2017 року згідно наказу № 3 о/с, що складає 147 календарних днів, а не 118 календарних днів, як зазначає позивачка у позовній заяві. Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ї інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову ,із врахуванням виходу за межі позовних вимог для належного та ефективного відновлення порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивачки, та що сума грошового забезпечення, яка підлягає стягненню з відповідача за період з 16.09.2016 по 08.02.2017 включно без урахування податків та інших обов`язкових платежів становить 17 809,05 грн. , державний орган, який не довів обґрунтованість бездіяльності щодо несплати належних позивачу сум грошового утримання та не дотримується своїх власних процедур - не повинен мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Втручання у право позивачки мирно володіти майном , гарантоване ст. 1 Першого протоколу Конвенції ,із врахуванням забезпечення захисту від незаконного звільнення , гарантованого ст. 43 Конституції України, було свавільним , так як його не можна вважати таким , що здійснювалось згідно із законом, і таким , що було необхідним у демократичному суспільстві, тобто не було забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав позивачки, на яку було покладено особистий та надмірний тягар. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю. (2) Висновки апеляційного суду: Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні. Апеляційний суд доходить до висновку, щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги , та зміни чи скасування рішення суду 1-ої інстанції, а також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат. Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6,8 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання , та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів Повне судове рішення складене та підписане 11 червня 2021 року. Головуючий суддя Кравець О.О. Судді Домусчі С.Д. Кравченко К.В.