Постанова 4874 № 906/906/20

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД 33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 08 червня 2021 року Справа № 906/906/20 Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Демидюк О.О. , суддя Павлюк І.Ю. секретар судового засідання Соколовська О.В. за участю представників сторін: позивача - адвокат Питель Л.С. відповідача 2 - адвокат Жигалюк Ю.С. відповідача 1 - не з`явився розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автомагістраль" на рішення господарського суду Житомирської області від 05.04.2021р. у справі №906/906/20 (повний текст складено 14.04.2021р., суддя Соловей Л.А.) за позовом Приватного підприємства "Автомагістраль" (с.Синяк Вишгородського району Київської області) до

1. Служби автомобільних доріг у Житомирській області (м.Житомир)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" (м.Вінниця) про визнання недійсними процедури публічних закупівель та договору ВСТАНОВИВ: Рішенням господарського суду Житомирської області від 05.04.2021р. у справі №906/906/20 в задоволенні позову відмовлено. Вказане рішення мотивоване правомірністю рішення тендерного комітету відповідача-1 щодо процедури закупівлі №UA-2020-02-13-002701-b, проведеної відповідачем-1, оформленого протоколом засідання тендерного комітету №161 від 22.06.20 щодо розгляду пропозицій учасників, та дійсністю договору №62 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 07.07.20 укладений між відповідачем-1 та відповідачем-

2. Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Приватне підприємство "Автомагістраль" звернулося із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 05.04.2021р. у справі №906/906/20 та прийняти нове, яким позов Приватного підприємства "Автомагістраль" задоволити, стягнути з Служби автомобільних доріг у Житомирській області 4204,00 грн судового збору. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду про відсутність порушень з боку відповідача 1 при проведенні процедури закупівлі не відповідають матеріалам справи. Зокрема, скаржник зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що засвідчують факт проведення Державним підприємством "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" атестації асфальтобетонного заводу за ДСТУ Б В.2.7-127:2015, та факт позитивного результату такої атестації. Вважає, що судом першої інстанції констатовано порушення ТОВ "СП "Автострада" вимог тендерної документації в частині ненадання наказів на призначення 22-х працівників, однак належної правової оцінки цьому факту не надано, відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" вказане є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції. Місцевим господарським судом не враховано, що банківська гарантія надана ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" у складі своєї тендерної пропозиції, набувала чинності з дати яка не є датою її надання, що є порушенням вимог тендерної документації, та підставою для відхилення тендерної пропозиції ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест". Місцевим господарським судом не звернуто увагу, що ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" порушено вимогу про достатню кількість операторів машин та механізмів для керування машинами і механізмами, зазначеними в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин. Скаржник зазначає, що на стадії "попередньої кваліфікації" процедури закупівлі позивач був учасником процедури закупівлі, відповідно порушення, допущені замовником на цій стадії, позивач однозначно та безспірно може оскаржувати, в тому числі і в судовому порядку. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2021р. відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Автомагістраль" на рішення господарського суду Житомирської області від 05.04.2021р. у справі №906/906/20. Розгляд апеляційної скарги призначено на 08.06.2021р. 24.05.2021р. на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення господарського суду Житомирської області від 05.04.2021р. у справі №906/906/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автомагістраль" без задоволення. Служба автомобільних доріг у Житомирській області не скористалася правом, наданим ст. 263 ГПК України, відзиву на апеляційну скаргу не подала. В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, наведених в апеляційній скарзі. В судовому засіданні представник відповідача 2 заперечила доводи апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві. В судове засідання представник відповідача 1 не з`явився, про місце, час і дату судового засідання повідомлявся належним чином. Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України). Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог статті 269 ГПК України. Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, заслухавши представників позивача і відповідача 2, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення слід залишити без змін. При цьому колегія суддів виходила з наступного. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі". Згідно з підпунктами 29, 30 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. За положеннями статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі", для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Статтею 12 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів. В силу дії статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі", відкриті торги є основною процедурою закупівлі; під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи; для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій. За приписами частини 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Згідно статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі": замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Згідно статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. В силу дії частини 4 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі": після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною; у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною Відповідно до статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Як вбачається з матеріалів справи, 13.02.20 Службою автомобільних доріг у Житомирській області (замовник/відповідач-1) в електронній системі публічних закупівель "Рrоzоrrо" оприлюднено оголошення про проведення закупівлі №UА-2020-02-13-002701-b за процедурою відкриті торги, предметом якої визначено: ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область (т.1, а.с.17-19). Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, для участі у закупівлі подано тендерні пропозиції: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест", Приватного підприємства "Автомагістраль" (позивач), Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада" (відповідач-2). За результатами розгляду поданих тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, Служба автомобільних доріг у Житомирській області відповідно до протоколу №83 від 10.04.20 допустила до аукціону ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" та ПП "Автомагістраль" (позивач), а пропозиції ТОВ "Ростдорстой" та ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" відхилила (т.1, а.с. 20-29). 15.04.20 ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" подало скаргу №UA-2020-02-13-002701-b.с4 щодо порушення відповідачем-1 порядку проведення процедури закупівлі, в якій просило зобов`язати Службу автомобільних доріг у Житомирській області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль". Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №8734-р/пк-пз від 05.05.20, яким зобов`язала Службу автомобільних доріг у Житомирській області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" за процедурою закупівлі "ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2020-02-13-002701-b (т.2, а.с.172-178). Протоколом №103 від 13.05.20 внесено зміни до протоколу №83 від 10.04.20 розгляду тендерних пропозицій на закупівлю ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м.Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) згідно рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8734-р/пк-пз від 05.05.20, яким відповідач-1 відхилив тендерну пропозицію позивача, а до аукціону допустив ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" (т.1, а.с.27-28). За результатами електронного аукціону від 15.06.20 переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (відповідач-2), з ціною пропозиції за результатами аукціону 162499000,00 UAH з ПДВ, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області №161 від 22.06.20 (т.1, а.с. 29-30). 07.07.20 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області (відповідач-1) та ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (відповідач-2) укладено договір №62 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництва, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) (т.1, а.с. 31-43). На думку позивача, процедура закупівлі №UА-2020-02-13-002701-b здійснена з грубим порушенням приписів Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерні пропозиції ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" та відповідача-2 не відповідали тендерній документації Служби автомобільних доріг у Житомирській області , зокрема: - ТОВ "СП "Автострада" у складі тендерної документації надало атестат виробництва №ДР.АВ.23-007-20 від 10.03.20, виданий Дочірньому підприємству "Житомирський облавтодор", в якого ТОВ "СП "Автострада" планувало закуповувати асфальтобетон, однак вказаний атестат забезпечує можливість виробництва матеріалів відповідно до вимог лише одного ДСТУ Б В.2.7-119. Стандарт ДСТУ Б В.2.7-119:2011 поширюється на асфальтобетонні суміші й асфальтобетон для автомобільних доріг загального користування, аеродромів, мостів, вулиць, доріг і площ міських та сільських поселень, доріг і майданчиків промислових та сільськогосподарських підприємств, а стандарт ДСТУ Б В.2.7-127:2015 - на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево-мастиковий асфальтобетон, що застосовуються для влаштуванні верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг, аеродромів, мостів, вулиць населених пунктів, площ, проїздів, доріг і майданчиків промислових та сільськогосподарських підприємств. При цьому тендерною документацією вимагалося, щоб асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей; - ТОВ "СП "Автострада" документально не підтвердило наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт, оскільки в складі тендерної пропозиції не надано наказів про призначення на посаду працівників машиністів згідно з довідкою №359 відповідно до переліку, однак деякі працівники ТОВ "СП "Автострада" працювали за строковими трудовими договорами, терміни яких на момент проведення процедури закінчилися; - банківська гарантія ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" №BG/U/03-2-1744 не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки видана 17.03.20, однак набирає чинності з 19.03.20 і діє 31.07.20 включно; - ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" документально не підтвердив наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт. Позивач вказує на те, що він як учасник закупівлі, тендерну пропозицію якого відхилено, правомірно розраховував, що Служба автомобільних доріг у Житомирській області як замовник торгів буде дотримуватися принципів закупівлі недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та відхилить тендерні пропозиції ТОВ "СП "Автострада" (відповідач-2) та ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" через невідповідність тендерній документації, що стало підставою для звернення ПП "Автомагістраль" до суду із позовною заявою про визнання недійсною процедури закупівлі №UА-2020-02-13-002701-b та Договору №62 на закупівлю робіт, який укладений за наслідками проведення такої процедури закупівлі. Щодо посилань скаржника на те відсутні будь-які докази, що засвідчують факт проведення Державним підприємством "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" атестації асфальтобетонного заводу за ДСТУ Б В.2.7-127:2015, та факт позитивного результату такої атестації, колегія суддів зазначає наступне. Як вбачається з матеріалів справи, у тендерній документації на закупівлю робіт ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництва, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) зі змінами, яка затверджена рішенням тендерного комітету Служба автомобільних доріг у Житомирській області (протокол № 50 від 11.03.20) викладено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги до тендерних пропозицій учасників. Згідно з пунктом 3 Додатку 3 до тендерної документації (т. 1, а.с. 57), учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно форми Таблиці 3 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марка, модель тощо з наступним документальним підтвердженням. Асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору). Судом встановлено, що відповідачем-2 було подано атестат виробництва №ДР.АВ.23-007-20 від 10.03.20, виданий Дочірньому підприємству "Житомирський облавтодор", який забезпечує можливість виробництва матеріалів відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови" (т. 1, а.с. 63). 02.03.20 між Державним підприємством "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" (виконавець) та ТОВ "СП "Автострада" (замовник) укладено договір про надання послуг № 257-20 (т. 2, а.с. 204-206), за умовами якого виконавець зобов`язалося надати замовникові, а замовник - прийняти та оплатити послуги: Код ДК 016:2010 - 71.20 "Послуги щодо технічного випробування й аналізування" ("Проведення робіт з атестації виробництва з метою оцінки технічних можливостей ДП "Житомирський облавтодор" забезпечити стабільний випуск асфальтобетонних та щебенево - мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ "ДС-158" (ДП "Житомирський облавтодор", Житомирська обл., Овруцький р-н., с. Бондари), які відповідають вимогам ДСТУ Б В. 2.7- 119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015, проведення обстеження виробництва з випробуванням продукції та розроблення технологічного регламенту"). Відповідно до Акту приймання-передачі Державне підприємство "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" (виконавець) та ТОВ "СП "Автострада" (замовник) уклалали цей акт про нижченаведене: Виконавець передає, а замовник приймає науково-технічну документацію, згідно договору №257-20 від 02.03.2020р., зокрема, й протокол випробовування та атестат виробництва. 12.03.20 укладено договір №01-12/03-20 між ТОВ "СП "Автострада" та ДП "Житомирський облавтодор" на поставку продукції, яка повинна відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015 та відповідним зразкам (т. 2, а.с. 201-202). Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що ДП "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" здійснив атестацію виробництва ДП "Житомирський облавтодор" на відповідність його вимогам ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015, тендерний комітет не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "СП "Автострада". В матеріалах справи відсутні докази, які б спростовували проведення ДП "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" атестації виробництва ДП "Житомирський облавтодор" на відповідність його вимогам ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015. Позивачем такі докази суду не надані. Щодо порушення вимог тендерної документації в частині ненадання ТОВ "СП "Автострада" наказів на призначення 22-х працівників, колегія суддів зазначає наступне. Згідно з пунктом 5 Додатку 3 до тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/цивільно-правова угода за формою та мінімальною кількістю працівників згідно затвердженої форми з документальним підтвердженням (т.1, а.с. 60). На підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці, надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво (при наявності) або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці. Робітничі спеціальності, які є необхідними для виконання робіт, що є предметом закупівлі: оператори машин та механізмів (оператори машин/машиністи/,водії) у кількості, достатній для керування машинами і механізмами, зазначеними в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин (але у будь-якому разі, кількість відповідних працівників має дорівнювати (повинна бути не меншою) кількості машин і механізмів, зазначених в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази ), механізмів, обладнання та устаткування тощо; дорожні робітники (не менше 40 осіб). ТОВ "СП "Автострада" до тендерної пропозиції долучило довідку про кваліфікацію і досвід працівників №359 від 17.03.20, яка містить інформацію про наявність 123 працівників, які будуть залучені до виконання робіт, з них: 13 - інженерно - технічні працівники, 67 - машиністи дорожньо-транспортних машин і механізмів, 42 робітники - будівельники (дорожні будівельники). Згідно з вказаної довідки, 113 працівників є штатними, а 10 працівників співпрацюють з товариством на підставі цивільно-правових угод. Тендерна пропозиція підприємства містить копії наказів на призначення на посаду та копії трудових книжок штатних працівників (т. 1, 79-106; т. 2, 104-171). Як зазначає позивач, ТОВ "СП "Автострада" не надало копії наказів про призначення на посаду деяких працівників машиністів, перелік яких викладено у позовній заяві (т.1, а.с. 4-5). Разом з тим, в матеріалах справи містяться копії наказів про призначення на відповідні посади наступних працівників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Копії наказів на призначення ОСОБА_21 та ОСОБА_22 в матеріалах справи відсутні, натомість серед документів технічної пропозиції ТОВ "СП "Автострада" наявні копії трудових книжок на вказаних представників підприємства. В той же час чинним законодавством України передбачено, що трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації усіх форм власності або у фізичної особи понад п`ять днів, у тому числі осіб, які є співвласниками (власниками) підприємств, селянських (фермерських) господарств, сезонних і тимчасових працівників, а також позаштатних працівників за умови, якщо вони підлягають державному соціальному страхуванню. Відповідно до статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу. Враховуючи те, що відповідачем-2 було подано підтверджуючі документи щодо усіх перелічених ним працівників, в тому числі й трудові книжки, то відсутність копії наказів про призначення на посаду певних працівників не впливає на факт існування трудової діяльності таких працівників з роботодавцем, а тому суд відхиляє доводи позивача про те, що ТОВ "СП "Автострада", надаючи 66 одиниць техніки, підтвердило наявність 45 працівників-машиністів. Щодо прийняття наказів на прийняття працівників за строковими трудовими договорами для виконання робіт зі строком до 30.11.19 (т.1, а.с. 79-105), суд зазначає, що до строкових трудових договорів відносять договори, укладені на певний строк (пункт 2 частини 1 статті 23 КЗпП України) і на час виконання певної роботи (пункт 3 частини 1 статті 23 КЗпП України). Відповідно до статті 39-1 КЗпП України, якщо після закінчення строку, зазначеного в договорі, трудові відносини фактично продовжаться, то дія договору вважатиметься продовженою на невизначений строк. В трудових книжках працівників, які прийняті на посаду за строковими трудовими договорами, не міститься запису про припинення трудових відносин з підприємством через закінчення строку трудового договору на підставі пункту 2 частини 1 статті 36 КЗпП України. Застосовуючи процесуальні норми, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі «Волчлі проти Франції» від 26.07.2007). Таким чином, доводи позивача щодо не надання наказів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям тендерної пропозиції спростовуються вищевикладеним Щодо твердження скаржника, що банківська гарантія надана ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" у складі своєї тендерної пропозиції, набувала чинності з дати, яка не є датою її надання, що є порушенням вимог тендерної документації, та підставою для відхилення тендерної пропозиції ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест", колегія суддів зазначає наступне. Як визначено у абзаці 2 частини 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, спірок дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. В пункті 2 тендерної документації на закупівлю робіт передбачено, що тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладенням ЕЦП/КЕП гаранта (далі - банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Електронна банківська гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу. Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.04 №639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" (т.1, а.с.51-52). Тендерна пропозиція відповідача-1 містить банківську гарантію №BG/U/03-2-1774 від 17.03.20, а також довідку Акціонерного товариства "Український будівельний інвестиційний банк" №1975-БГ від 18.03.20 про грошове покриття в розмірі 961456,06грн (т. 1, а.с. 106-107). У пункті 26 постанови правління НБУ від 15.12.04 №639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" визначено обов`язкові реквізити гарантії, серед яких номер, місце складання, дата видачі, дата закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим. Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. Відповідно до пункту 27 постанови правління НБУ від 15.12.04 №639, гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Водночас замовник визначив, що строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії банківської гарантії) - не менше 90 календарних днів з дати кінцевого строку подання пропозицій, яка вказана а оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій у процедурі закупівлі №UА-2020-02-13-002701-b є 19 березня 2020 року. Забезпечення тендерної пропозиції має бути чинним станом на 19.03.20 із врахуванням 90-денний строку дії банківської гарантії, останнім днем строку дії забезпечення тендерної пропозиції (строку дії банківської гарантії) є 17.06.20. Відповідно до частин 1, 2 статті 561 Цивільного кодексу України, гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Як визначено статтею 253 Цивільного кодексу України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. З огляду на те, що законодавством України передбачено можливість встановлення іншого строку набрання чинності банківської гарантії, вона може мати вказівку з зазначенням дати, з якому пов`язані певні обставини. Суд зазначає, що дата набрання чинності, визначена у банківській гарантії №BG/U/03-2-1774 від 17.03.20, не порушує вимоги відповідача-1 щодо строку дії такої банківської гарантії (з 19.03.20 до 17.06.20), оскільки не впливає на права та охоронювані законом інтереси бенефіціара (замовника) на виплату суму банківської гарантії, у випадку настання підстав, визначених у ній підстав, за першою письмовою вимогою бенефіціара (замовника). Крім того, судом встановлено, що подана ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" банківська гарантія (не зважаючи на зазначенні в ній про початок строку її дії) не порушує основного завдання банківської гарантії щодо того, що вона повинна бути з повним грошовим забезпеченням (покриттям грошовою масою) на весь строк дії банківської гарантії. Зважаючи на вищевикладене, суд зауважує, що ВАТ" Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест", подаючи банківську гарантію, не порушив вимоги тендерної документації до неї, адже строк її дії зазначений у відповідності до норм законодавства України та подана банківська гарантія чинна станом на 19.03.20 із врахуванням 90-денний строку дії банківської гарантії. Щодо твердження скаржника, що ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" порушено вимогу про достатню кількість операторів машин та механізмів для керування машинами і механізмами, зазначеними в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, колегія суддів зазначає наступне. Згідно з пунктом 5 Додатку 3 до тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний / цивільно-правова угода за формою та мінімальною кількістю працівників згідно нижченаведеної форми з наступним документальним підтвердженням. В цьому ж положенні зазначено, що робітничі спеціальності, які є необхідними для виконання робіт, що є предметом закупівлі: оператори машин та механізмів (оператори машин / машиністи / водії) - у кількості, достатній для керування машинами і механізмами, зазначеними в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин (але в будь-якому разі, кількість відповідних працівників мас дорівнювати (повинна бути не меншою) кількості машин і механізмів, зазначених в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази), механізмів, обладнання та устаткування тощо; дорожні робітники (не менше 35 осіб). Отже, кількість працівників-операторів машин та механізмів має дорівнювати (бути не меншою) кількості машин і механізмів, зазначених в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази. ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" у складі тендерної пропозиції надано довідку (вих. №03-10/720-4 від 17.03.20, в якій викладено інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), згідно з якою до виконання робіт планується залучити техніку у кількості 58 одиниць (т.1, а.с.108-113) . У довідці від 17.03.20 за вих. №03-10/720-13 зазначено про кваліфікацію та досвід співробітників, які будуть залучені до виконання робіт, кількість операторів машин та механізмів, водіїв, яка становить 49 осіб (т.1, а.с.114-121). Водночас як зазначено ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" в тендерній пропозиції, ним залучається до виконання робіт, що закуповуються в рамках процедури закупівлі №UA-2020-02-13-002701-b, техніка: - автокран МАЗ 500, 1977 р.в., у кількості 1 шт.; автокран МАЗ 630303 КС_4517А-1, 2005 р.в. у кількості 1 шт.; автокран МАЗ 5334,1991 р.в., у кількості 1 шт.; кран-маніпулятор Palfinger РК 15500, у кількості 1 шт. - на підставі договору №05/03-20 від 05.03.20 на надання послуг будівельними машинами, механізмами, обладнанням та автотранспортом (том 1, а.с.179-186), укладеного між ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" та ПП "Центр-Монтаж-Енерго" (виконавець). Як визначено пунктом 1.1 договору №05/03-20 від 05.03.20, виконавець зобов`язався власними чи залученими будівельними машинами та/або механізмами та/або обладнанням та/або автотранспортом надати послуги (виконати роботи) разом з обслуговуючим персоналом виконавця на об`єктах ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест", а замовник зобов`язався сплачувати виконавцю плату за надані послуги (виконані роботи) у розмірі та порядку, визначеному цим договором: - самоскид, тип/марка/модель: КАМАЗ 5511; самоскид, тип/марка/модель: КАМАЗ 6520; самоскид, тип/марка/модель: КАМАЗ 65055 та інших механізмів - на підставі договору №03/03-20 від 03.03.20, укладеного між ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" та ТОВ "Зміїв-Спецбудтехніка" (виконавець), за яким ТОВ "Зміїв-Спецбудтехніка" залучається до виконання робіт, що закуповуються в рамках процедури закупівлі №UA-2020-02-13- 002701-b (т.1, а.с. 223-229). Згідно з пунктом 1.1 договору №03/03-20 від 03.03.20, виконавець зобов`язався власними чи залученими будівельними машинами та/або механізмами та/або обладнанням та/або автотранспортом надати послуги (виконати роботи) разом з обслуговуючим персоналом виконавця на об`єктах замовника, а ВАТ" Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" зобов`язався сплачувати виконавцю плату за надані послуги (виконані роботи) у розмірі та порядку, визначеному даним договором. На підставі договору №05-03-2020 від 05.03.20 (т.1, а.с.203-207 ), укладеного між ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" та ТОВ "Будівельна компанія Дорактів" (виконавець), залучено до виконання робіт ТОВ "Будівельна компанія Дорактів", яке зобов`язалося за завданням замовника нанести дорожню розмітку при виконанні робіт, що закуповуються в рамках процедури закупівлі №UA-2020-02-13-002701-b з використанням машини маркірувальної (машина для розмітки доріг пластиком холодного нанесення), тип/ марка/ модель/ рік випуску: машина для нанесення дорожньої розмітки "Контур 650 ХПЭ", 2018 року та машини маркірувальної (машина для розмітки доріг фарбою), тип/ марка/ модель/ рік випуску: машина для нанесення дорожньої розмітки "Шмель 11-Б" на базі автомобіля ГАЗ 33021 державний номер НОМЕР_1 , 2003 року. Як передбачено частиною 1 статті 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. За приписами частини 2 статті 902 Цивільного кодексу України, виконавець повинен надати послугу особисто. Крім того, до матеріалів справи долучені підтверджуючі документи на орендовану техніку, паспорт, водійські права певної категорії із зазначенням їх водієм, а отже техніка залучається до виконання робіт на підставі договору №03/03-20 від 03.03.20, договору №05/03-20 від 05.03.20, договору №05-03-20 від 05.03.20 року разом з персоналом, що обслуговує вказану техніку, і при цьому укладання договорів про надання послуг третіми особами з постачання техніки виключає можливість укладання договорів з персоналом, який здійснює управління цією технікою. Отже, ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест" не порушив вимоги тендерної документації щодо документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт. Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що при проведенні процедури закупівлі №UА-2020-02-13-002701-b, за предметом закупівлі "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область, тендерні пропозиції відповідача-2 та ВАТ "Дорожньо-будівельний трест №4 м.Брест" в достатній мірі відповідають тендерній документації відповідача-1, а тому відповідач-1 не мав обґрунтованих підстав для відхилення пропозиції зазначених учасників. Також колегія суддів звертає увагу, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8734-р/пк-пз від 05.05.20 встановлено невідповідність пропозиції саме позивача умовам тендерної документації, яку відповідач-1 повинен був відхилити на підставі вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", що стало підставою для відхилення відповідачем-1 тендерної пропозиції позивача, шляхом внесення змін протоколом №103 від 13.05.20 до протоколу №83 від 10.04.20 розгляду тендерних пропозицій на закупівлю ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 (т.1, а.с. 27-28). Однак, позивач вказане рішення Антимонопольного комітету України не оскаржив, а звернувся до суду з позовом про невідповідність тендерної документації інших учасників конкурсу, зокрема, в даній справі переможця торгів - відповідача-2 та визнання недійсним процедури закупівлі і договору. Колегія суддів зазначає, що оспорювати правочин може особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину. Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав, тобто особа має обґрунтувати юридичну зацікавленість щодо наявності/відсутності цивільних прав. Виходячи зі змісту приписів статей 15, 16, 215 ЦК України кожна особа має право на захист, в тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу, що загалом може розумітися як передумова для виникнення або обов`язковий елемент конкретного суб`єктивного права, як можливість задовольнити свої вимоги за допомогою суб`єктивного права та може виражатися в тому, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав в інших осіб. Правова позиція щодо застосування названих норм матеріального права, викладена у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 року у справі № 6-605цс16. Відтак, договір може бути визнаний недійсним за позовом особи, яка не була його учасником, за обов`язкової умови встановлення судом факту порушення цим договором прав та охоронюваних законом інтересів позивача. При цьому, суди повинні враховувати, що відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 № 18-рп/2004 поняття "порушене право", за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття "охоронюваний законом інтерес". Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття "охоронюваний законом інтерес" означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Близька за змістом правова позиція щодо обґрунтування порушеного права викладена у мотивувальній частині постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 9901/14/20 (пункт 19), від 15.04.2020 у справі № 9901/580/19 (пункт 21), від 11.03.2020 у справі № 9901/590/19 (пункт 16) та у постановах Верховного Суду від 13.05.2020 у справі № 820/3018/17 (абзац 27), від 13.05.2020 у справі № 826/12446/18 (пункт 38). Суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду, що відхилення тендерної пропозиції позивача під час тендерної закупівлі, виключає можливість реалізації прав на захист визнання результатів процедури №UА-2020-02-13-002701-b та визнання недійсним договору №62 від 07.07.20, оскільки право позивача при визначенні переможця процедури закупівлі не порушене (задоволення позову не створює для позивача будь-якого права). Колегія суддів зазначає, що позивач не довів яке саме право у нього порушення, за захистом якого він звернувся до суду, та як обраний ним захист призведе до відновлення його права, зважаючи на те, що його виключено зі складу учасників, які мають право брати участь у спірному тендері. На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для визнання недійсними рішення тендерного комітету відповідача-1 щодо процедури закупівлі №UA-2020-02-13-002701-b, проведеної відповідачем-1, оформленого протоколом засідання тендерного комітету №161 від 22.06.20 щодо розгляду пропозицій учасників, та договору №62 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 35+483 - км 41+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 07.07.20, який укладений між відповідачем-1 та відповідачем-

2. Таким чином, доводи апелянта, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права. За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається. Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автомагістраль на рішення господарського суду Житомирської області від 05.04.2021р. у справі №906/906/20 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 05.04.2021р. у справі №906/906/20 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

4. Справу №906/906/20 повернути до господарського суду Житомирської області. Повний текст постанови складений "10" червня 2021 р. Головуючий суддя Савченко Г.І. Суддя Демидюк О.О. Суддя Павлюк І.Ю.