Постанова 4854 № 522/18466/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД __________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 08 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 522/18466/20 Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Домусчі С.Д.. суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І., за участю секретаря судового засідання Тутової Л.С. представника апелянта - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - Попаз Ю.І. позивача - ОСОБА_1 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, - В С Т А Н О В И В: Позивач, ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому просив суд визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника управління начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименка Р.К. по справі про адміністративне правопорушення за № 465/18 від 23.07.2018 року про визнання винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн. В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на відсутність у контролюючого органу законних підстав здійснення позапланової перевірки, передбаченої п. 7 Порядку №

533. Також апелянт зазначав про відсутність в його діях складу правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», оскільки, відповідно до п. 3 Постанови Кабінету міністрів України № 244 від 06.04.1995 р. «Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», він не є суб`єктом містобудування, відносно якого можливе накладення штрафу. Також, позивач звертав увагу на те, що відповідач не надав належних та допустимих доказів тому, що ним здійснювалась реконструкція нежитлових приміщень під квартиру, а також, на відсутність доказів щодо належного попередження позивача про проведення перевірки 10.07.2018 р. Після реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, відсутні можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його реєстрації, тобто визнання державою, а відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об`єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю. Так само, позивач вважав і протиправними вимоги припису № 388/18 від 10.07.2018 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, оскільки вони складені без його участі та не підлягають виконанню. Позивач посилався на порушення відповідачем процедури повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки, на складання за відсутності позивача протоколу про адміністративне правопорушення, не надіслання та розгляд самої справи тане надіслання вказаних документів позивачу. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2021 року в повному обсязі задоволений адміністративний позов ОСОБА_1 . Визнана протиправною та скасована постанова заступника начальника управління начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименка Р.К. по справі про адміністративне правопорушення за № 465/18 від 23.07.2018 року про визнання винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн. Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції щодо не повідомлення позивача про намір проведення позапланової перевірки, оскільки чинне на час проведення перевірки законодавство не передбачало повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумову можливості її проведення. Також апелянт зазначив, що не з вини Управління, позивач належним чином не скористався своїм правом надати пояснення та обґрунтування, оскільки під час перевірки був присутнім та знав про проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, а отже, міг звернутися до Управління та отримати матеріали позапланової перевірки, прибути на розгляд справи по справі про адміністративне правопорушення. Вказує апелянт на неврахування судом першої інстанції матеріалів фотофіксації, відповідно до яких вбачається присутність посадової особи апелянта на об`єкті перевірки. Окрім того, апелянт посилається на пропуск позивачем строку звернення з позовом до суду. Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав. Суд встановив, що наказом в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради О.Р.Авдєєва № 01-13/1ДАБК від 02 січня 2019 року уповноважено заступника начальника управління Якименка Р.К. направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2018 року. 19.06.2018 року заступником начальника управління Якименком Р.К. видане направлення №000764 (а.с. 117) для проведення позапланової перевірки будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Строк дії направлення з 09 по 10 липня 2018 року. Відповідно до матеріалів справи, на підставі направлення №000764 від 19.06.2018 року та звернення юридичної особи № 01-3/96г від 29.05.2018 року, посадовою особою Управління здійснена перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 . 10 липня 2018 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г. був складений акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, протокол про адміністративне правопорушення від 10 липня 2018 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 83-84). Вказані порушення вимагалось усунути до 24.07.2018 року. В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що позивач «від отримання відмовився». Зазначені вище документи були направлені позивачеві 16.07.2018 року, ПАТ «Укрпошта» з номером поштового відстеження №6500905898820. З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що під час виїзду на місце ОСОБА_1 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкті будівництва з реконструкції нежитлових приміщень під квартиру АДРЕСА_2 , чим порушив положення пункту 1 частини 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (а.с. 85-87). В протоколі також зазначено, що особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 16-45 год. 23 липня 2018 року у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. 23.07.2018 р. заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименком Русланом Костянтиновичем винесена постанова № 465/18, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України «Про адміністративне правопорушення» та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800,00 грн. (а.с. 23-25). Відповідно до змісту оскаржуваної постанови № 465/18 від 23.07.2018 р., під час виїзду на місце ОСОБА_1 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкті будівництва з реконструкції нежитлових приміщень під квартиру АДРЕСА_2 , чим порушив положення пункту 1 частини 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. №

553. Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувана постанова прийнята відповідачем не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано та без дотримання принципу рівності перед законом, в зв`язку з чим вона є протиправною та підлягає скасуванню. Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку. Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Державний контроль за плануванням, забудовою та іншим використанням територій відповідно до ст. 31 Закону України «Про планування і забудову територій» здійснюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань містобудування та архітектури - Державною архітектурно-будівельною інспекцією України та її територіальними органами, а також іншими спеціально уповноваженими органами виконавчої влади. У відповідності до п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється, серед іншого, також шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації. Державний архітектурно-будівельний контроль, згідно з до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі Порядок №553), визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності. Державний архітектурно-будівельний контроль, згідно з ч. 1 п.2 зазначеного Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції. В п. 5, п.6, п.п. 4 п. 7 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: -у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; - дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; - ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; - за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; - надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку. Відповідно до п.14 Порядку №553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний; - допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; - виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; - подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт. За таких обставин, орган державного архітектурно-будівельного контролю з метою допуску його посадових осіб до проведення перевірки та участі суб`єктів містобудування (їх представників) зобов`язаний повідомити останнього (за їх присутності) про проведення перевірки, також посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки. Таким чином, лише у випадку належного повідомлення суб`єкта містобудування (за їх присутності) про проведення перевірки є можливим забезпечення участі суб`єктів містобудування (їх представників) під час проведення перевірки, а також встановлення факту недопуску до проведення перевірки. Також свідомі ігнорування повідомлення про проведення такої перевірки та подальша відсутність суб`єктів містобудування (їх представників) на об`єкті перевірки можуть розцінюватися як недопущення до проведення перевірки. Апеляційний суд зазначає, що єдиною підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності у відповідності до ч.2 ст.188-42 КУпАП стало те, що позивач, не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва з реконструкції нежитлових приміщень під квартиру АДРЕСА_2 , чим, на думку апелянта, порушив положення пункту 1 частини 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. №

553. При цьому, відповідно до матеріалів справи, апелянтом був направлений лист №01-10/96-ЗГ від 02.07.2018 року про намір проведення позапланового заходу відносно позивача, з вимогою забезпечити доступ посадовим особам 10.07.2020 року о 15:50 год. та необхідністю бути присутнім особисто або забезпечити присутність уповноваженого представника на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 , та надати необхідні документи, вказані у вищезазначеному листі. Лист №01-10/96-ЗГ від 02.07.2018 року був направлений на адресу місцезнаходження об`єкта позивача, що належить йому на праві приватної власності: АДРЕСА_1 , за номером поштового відстеження № 6500905874254, що підтверджується списком згрупованих поштових відправлень та фіскальним чеком від 02.07.2018 року. Так, згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, об`єкт нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 належить на праві власності позивачу (а.с. 25). Проте, місцем постійного проживання та реєстрації позивача є АДРЕСА_3 (а.с. 26). Таким чином, направлення листа №01-10/96-ЗГ від 02.07.2018 року на адресу розміщення нерухомого майна не може бути визнано належним повідомленням особи про проведення позапланової перевірки, оскільки зазначене відправлення надіслано відповідачем без з`ясування фактичного місця проживання позивача та направлено на адресу розміщення нерухомого майна, яка належить позивачу на праві власності. Також, апеляційний суд звертає увагу на надані апелянтом до відзиву на позов копії листа з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення з відміткою причин не вручення «за закінченням встановленого строку зберігання», що не може бути належним підтвердженням вручення поштового відправлення. В свою чергу, відсутність доказів належного сповіщення особи про проведення позапланової перевірки унеможливлює притягнення її до адміністративної відповідальності за недопуск посадових осіб до проведення перевірки. У зв`язку з викладеним, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що оскаржувана постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності є незаконною та підлягає скасуванню. Щодо доводів апелянта стосовно неврахування судом першої інстанції матеріалів фотофіксації, з яких, на думку апелянта, вбачається присутність посадової особи апелянта на об`єкті за адресою АДРЕСА_1 , на час здійснення позапланового заходу, апеляційний суд зазначає таке. Чинне законодавство України про адміністративні правопорушення має каральну направленість (тяготіє до кримінального), а тому, з урахуванням принципів і загальних засад КУпАП, практики Європейського Суду по правах людини, передбачається принцип презумпції невинності особи, поки її винуватість не буде доведена у встановленому законом порядку. Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Згідно зі ст. 70 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Дослідивши надані апелянтом матеріали фотофіксації (а.с. 154) апеляційний суд дійшов висновку, що ця фіксація не підтверджує обставин, що будь-яка особа, або позивач безпосередньо не допустили уповноваженої особи апелянта до проведення перевірки будівництва за адресою: АДРЕСА_1 . Також, як правильно зазначив суд першої інстанції та не спростовано доводами апеляційної скарги, з наданих доказів неможливо встановити, за якою саме адресою була здійснена фото-фіксація, оскільки відсутні будь-які ідентифікуючі елементи об`єкта будівництва. Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, апелянт не надав жодного належного та допустимого доказу, який би свідчив, що позивач був обізнаний про проведення щодо нього перевірки. Відмова в допуску до проведення перевірки можлива тільки за умови пред`явлення керівнику суб`єкта господарювання або уповноваженій ним особі направлення та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного контролю і надання суб`єкту господарювання копії направлення, однак доказів вчинення таких дій відповідачем до суду не надано. Також, апеляційний суд не приймає до уваги твердження апелянта стосовно пропуску позивачем строку на звернення із позовом до суду з огляду на таке. Відповідно до матеріалів справи, копія постанови від 23.07.2018 року фактично отримана позивачем 13 жовтня 2020 року (а.с. 96), а позовна заява подана до суду 21 жовтня 2020 року. Оскільки матеріалами справи не підтверджено отримання позивачем, як листа щодо проведення позапланової перевірки, так і копій протоколу у справі про адміністративне правопорушення та оскаржуваної постанови, апеляційний суд вважає правильним поновлення позивачу строку звернення до суду з адміністративним позовом. При цьому апеляційний суд зазначає, що вказуючи на пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду, апелянт не надав належних та допустимих доказів отримання позивачем копії оскаржуваної постанови раніше ніж 13.10.2020 року. Інші доводи не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін. Керуючись ст. 19 Конституції України ст.ст. 2-12, 71-77, 242, 268-272, 286, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - залишити без задоволення. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2021 року у справі №522/18466/20 - залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий суддя Домусчі С.Д. Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.