Постанова 4850 № 200/577/21-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 09 червня 2021 року справа №200/577/21-а приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15 Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Казначеєва Е.Г., суддів: Сіваченко І.В., Міронової Г.М., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 р. у справі № 200/577/21-а (головуючий І інстанції Толстолуцька М.М.) за позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,- ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_2 ) звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної екологічної інспекції у Донецькій області (далі відповідач), в якій просила: визнати протиправним та скасувати наказ Державної екологічної інспекції у Донецькій області від 24.12.2020 №321-0 про звільнення ОСОБА_1 , поновити ОСОБА_1 , на посаді заступника начальника відділу інструментально-лабораторного контролю №2 Державної екологічної інспекції у Донецькій області або на рівнозначній посаді, стягнути з Державної екологічної інспекції у Донецькій області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2020 по день прийняття судом рішення у справі. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року позов задоволено, а саме суд: визнав протиправним та скасувати наказ Державної екологічної інспекції у Донецькій області від 24 грудня 2020 №321-о про звільнення ОСОБА_1 ; поновив ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу інструментально-лабораторного контролю Південного регіону старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Донецької області Державної екологічної інспекції у Донецькій області з 25 грудня 2020; стягнув з Державної екологічної інспекції у Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2020 року у розмірі 66670 гривень 56 копійок з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу інструментально-лабораторного контролю Південного регіону старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Донецької області Державної екологічної інспекції у Донецькій області та стягнення з Державної екологічної інспекції у Донецькій області середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 15910 гривень 02 копійки (з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів) суд допустив до негайного виконання. В іншій частині позовних вимог відмовив. Відповідач, не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що у зв`язку із зміною структури та штатного розпису було ліквідовано відділ в якому працював позивач та скорочено його посаду. Відповідно до вимог Закону України Про державну службу, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Норми Закону України Про державну службу передбачають право а не обов`язок пропонувати державному службовцю вакантну посаду. Також, апелянт зазначає, що позивача поновлено в ліквідованому відділі та ліквідованій посаді. Відповідно до вимог ч.2 ст.40 та ч.1 ст.235 КЗпП України суд повинен зобов`язати відповідача запропонувати чи призначити позивача нерівнозначну посаду тій, що вона займала до звільнення з роботи, шляхом переводу. Суд не врахував не бажання позивача подальшого проходження служби. Крім того, суд першої інстанції помилково розглянув справу в порядку спрощеного провадження. Також, суд під час прийняття рішення щодо стягнення середнього заробітку за час вилущеного прогулу повинен був врахувати суму виплаченої вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат та соціальну допомогу на безробіття. Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 02.06.2020 по 24.12.2020 працювала на посаді заступника начальника відділу інструментально-лабораторного контролю Південного регіону Донецької області старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Донецької області в порядку переведення із Державної Азовської морської екологічної інспекції зі збереженням 6 (шостого) рангу державного службовця в межах категорії посад Б, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 (а.с. 9-10). 24.11.2020 Державною екологічною інспекцією України у Донецькій області видано попередження про звільнення з посади державної служби внаслідок скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Державної екологічної інспекції у Донецькій області ОСОБА_1 . Як вбачається з попередження позивача повідомлено, що відповідно до наказу Державної екологічної інспекції у Донецькій області від 23.11.2020 №662 Про введення в дію структури та штатного розпису Державної екологічної інспекції у Донецькій області повідомлено позивача про звільнення 24.12.2020 у зв`язку із скороченням посади заступника начальника відділу інструментально-лабораторного контролю Південного регіону старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Донецької області Державної екологічної інспекції у Донецькій області внаслідок зміни структури та штатного розпису Державної екологічної інспекції у Донецькій області без скорочення чисельності або штату державних службовців відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України Про державну службу, а у разі відсутності в цей день з підстав тимчасової непрацездатності, або знаходження у відпустці, звільнення відбудеться у перший робочий день наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або у перший робочий день після закінчення відпустки (а.с. 12). 17 грудня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до начальника Державної екологічної інспекції у Донецькій області із заявою про надіслання оригіналу трудової книжки після звільнення та наказу про звільнення цінним листом АТ Укрпошта (а.с.62). Наказом Державної екологічної інспекції України у Донецькій області №321-о від 24.12.2020 звільнено ОСОБА_1 , 24 грудня 2020 року звільнено з посади заступника начальника відділу інструментально-лабораторного контролю Південного регіону старшому державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Донецької області Державної екологічної інспекції у Донецькій області, відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу"(а.с. 13). Пунктом 2 Наказу №321-о від 24.12.2020 зобов`язано провести розрахунок з ОСОБА_1 та виплатити компенсацію за 3 календарних дні невикористаної щорічної основної відпустки за період з 02.06.2020 по 24.12.2020, виплатити вихідну допомогу у розмірі двох середньомісячних заробітних плат. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Відносини щодо проходження громадянами державної служби, звільнення з державної служби врегульовано Законом України "Про державну службу" від 10.10.2015 № 889-VIII (з наступними змінами та доповненнями в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин). За змістом частини 3 статті 5 Закону № 889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Рішенням Конституційного Суду України від 07.05.2002 року №8- рп/2002 зазначено, що наявність спеціального регулювання службових відносин не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами. З огляду на викладене немає юридичних підстав вважати, що окремі норми Кодексу законів про працю України не можуть не застосовуватися до державних службовців. Згідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16. Таким чином, чинна редакція нормативно-правового регулювання у спірних правовідносинах, передбачає при регулюванні підстав та порядку звільнення з посад застосування положень спеціального законодавства та субсидіарного застосування норм трудового права. Правовою підставою звільнення позивача згідно з оскарженим розпорядження відповідача став пункт 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу", за яким підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Зі змісту розпорядження вбачається, що звільнення зумовлене скороченням чисельності та штату державних службовців. Пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Положення ч. 4 статті 87 Закону № 889-VIII передбачають, що у разі звільнення з державної служби на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат. За положенням пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, яка регулює питання розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Частиною 2 статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. При цьому, за положенням ч.1, 2, 6 ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. Отже, положення у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини 2 статті 40 цього Кодексу та положення частини 2 статті 49-2 КЗпП України. Разом з цим суд зазначає, що за приписами ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу, суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини 1 цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу. За положенням ч. 3 ст.49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. З матеріалів справи вбачається, що позивачу одночасно з попередженням про звільнення не було запропоновано рівнозначної вакантної посади, роботи. З позовної заяви вбачається, що позивачем заява про переведення у зв`язку із змінами структури та штатного розпису не подавалась, оскільки йому не було запропоновано рівнозначної вакантної посади, роботи. Отже, суд дійшов висновку, що відповідачем не дотримано порядку вивільнення працівника. При цьому, матеріали справи свідчать, що позивач зазначав, що під час отримання попередження про звільнення 23.11.2020, вона повідомила відділ управління персоналом Державної екологічної інспекції у Донецькій області, що бажає продовжити проходження державної служби, що не заперечує перейти на нижчу посаду в утвореному новому відділі. Вважає, що скорочення не відбувалось, а фактична відбулась зміна назви підрозділів. Матеріали справи свідчать, що наказом Державної екологічної інспекції у Донецькій області від 23.11.2020 №662 Про введення в дію структури та штатного розпису Державної екологічної інспекції у Донецькій області, зокрема, введено в дію з 24.12.2020 структуру державної екологічної інспекції у Донецькій області, штатний розпис Державної екологічної інспекції у Донецькій області на 2020 рік /а.с.19/. Відповідно до пояснень відповідача 24.12.2020 в Державній екологічній інспекції у Донецькій області введена в дію нова структура, затверджена головою Державної екологічної інспекції України ОСОБА_3 20.10.2020 та погоджена першим заступником Міністра захисту довкілля та природних ресурсів України ОСОБА_4 03.11.2020, та новий штатний розпис, затверджений головою Державної екологічної інспекції України Мальованим А.М. 17.11.2020. зміна структури Державної екологічної інспекції України обумовлена необхідністю введення ресурсного розподілу здійснення державного нагляду (надзору) (поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами, земельних ресурсів та надр; атмосферного повітря; водних ресурсів та морського середовища) та зміни напрямів роботи підрозділів у зв`язку з ресурсним розподілом. У зв`язку з зазначеним, в Державній екологічній інспекції у Донецькій області були створені нові структурні підрозділи за ресурсними напрямками здійснення державного нагляду (контролю): 1)відділ державного екологічного нагляду (контролю) поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами, земельних ресурсів та надр; 2)відділ державного екологічного нагляду (контролю) атмосферного повітря; 3)відділ державного екологічного нагляду (контролю) водних ресурсів та морського середовища; 4)відділ інструментально-лабораторного контролю №1: начальник відділу старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Донецької області; головний спеціаліст державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Донецької області; 5)відділ інструментально-лабораторного контролю №2:начальник відділу старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Донецької області; головний спеціаліст державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Донецької області; провідний спеціаліст державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Донецької області; 6)сектор радіаційного контролю; 7)відділу управління персоналом; 8)відділ правового забезпечення. У зв`язку з зазначеними змінами були ліквідовані підрозділи, які здійснювали свою діяльність за принципом територіального розподілу функцій, а саме: відділ державного екологічного нагляду (контролю) природних ресурсів Північного регіону Донецької області; відділ державного екологічного нагляду (контролю) природних ресурсів Західного регіону Донецької області; відділ державного екологічного нагляду (контролю) природних ресурсів Південного регіону Донецької області; відділ інструментально-лабораторного контролю Південного регіону Донецької області; відділ інструментально-лабораторного контролю Північного та Західного регіону Донецької області; сектор радіаційного контролю Відділу інструментально-лабораторного контролю Південного регіону Донецької області; сектор управління персоналом; сектор правового забезпечення (а.с.85-91). Відповідно до інформації про вакантні посади Державної екологічної інспекції у Донецькій області, станом на час звільнення ОСОБА_1 , зокрема наявні вакантні 2 посади головного спеціаліста відділу інструментально-лабораторного контролю №1 державного інспектору з охорони навколишнього природного середовища Донецької області; та 2 вакантні посади головного спеціаліста відділу інструментально-лабораторного контролю №2 державного інспектору з охорони навколишнього природного середовища Донецької області (а.с.96). Відповідно до п.2 Положення про відділ інструментально-лабораторного контролю №2 Державної екологічної інспекції у Донецькій області основними завданнями відділу є: 2.1. реалізація повноважень Держекоінспекції у Донецькій області у межах Донецької області із застосуванням інструментально-лабораторного контролю. 2.2. здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням вимог природоохоронного законодавства у сфері охорони навколишнього середовища шляхом проведення інструментально-лабораторних вимірювань показників складу і властивостей викидів стаціонарних джерел забруднень атмосферного повітря, вод (поверхневих, морських, зворотних, лляльних, баластних), підземних (у пробах із спостережу вальних свердловин), ґрунтів об`єктах, що обстежуються (а.с.122-125). За змістом до п.2 Положення про відділ інструментально-лабораторного контролю Південного регіону Донецької області Державної екологічної інспекції у Донецькій області основними завданнями відділу є: 2.1. Основним завданням відділу є реалізація державної політики у сфері охорони навколишнього природного середовища шляхом проведення інструментально-лабораторних вимірювань показників складу і властивостей викидів стаціонарних джерел забруднень атмосферного повітря, вод (поверхневих, морських, зворотних, лляльних, баластних), підземних (у пробах із спостережу вальних свердловин), ґрунтів об`єктах, що обстежуються /а.с.139-147/. Зі змісту посадової інструкції головного спеціаліста відділу інструментально-лабораторного контролю №1 державного інспектору з охорони навколишнього природного середовища Донецької області вбачається, що вимоги до компетентності складають: 1)вища освіта ступеня молодшого бакалавра, або бакалавра; 2)вільне володіння державною мовою; 3)знання кодексів та законів України, нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, нормативних документів у сфері навколишнього природного середовища; 4)володіння комп`ютером на рівні досвідченого користувача; 5)досвід роботи з офісним пакетом Microsoft Office (Word, Excel, Power Point); 6)навички роботи з інформаційно-пошуковими системами в мережі Інтернет; 7)Знання на вільне володіння комп`ютерною програмою Автоматизована система управління документами ДОК ПРОФ 3 електронного документообігу; 8)вміння вести перемовини; здатність концентруватись на деталях; оперативність; вміння вільно орієнтуватися у сфері здійснення державного контролю (а.с.104-107). Аналогічні вимоги пред`явлені до головного спеціаліста відділу інструментально-лабораторного контролю №2 державного інспектору з охорони навколишнього природного середовища Донецької області, що підтверджено відповідною посадовою інструкцією (а.с. 112-114). Зі змісту посадової інструкції заступника начальника відділу інструментально-лабораторного контролю Південного регіону Донецької області - старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Донецької області Державної екологічної інспекції у Донецькій області вбачається, що вимоги до компетентності складають: 1)вільне володіння державною мовою, вищої освіти не нижче магістра, досвіду роботи на посадах державної служби категорій Б ми В або досвід служби в органах місцевого самоврядування, або досвід роботи на керівних посадах підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності не менше двох років; 2)вільне володіння державною мовою; 9)знання кодексів та законів України, нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, нормативних документів у сфері навколишнього природного середовища; 3)володіння комп`ютером на рівні досвідченого користувача; 4)досвід роботи з офісним пакетом Microsoft Office (Word, Excel, Power Point); 5)навички роботи з інформаційно-пошуковими системами в мережі Інтернет; 6)знання на вільне володіння комп`ютерною програмою Автоматизована система управління документами ДОК ПРОФ 3 електронного документообігу; 7)вміння вести перемовини; здатність концентруватись на деталях; оперативність; вміння вільно орієнтуватися у сфері здійснення державного контролю; вміння вирішувати комплексні завдання; вміння застосовувати правила ділового етикету та ділової мови (а.с.148-151). Отже, у відповідача відбулись зміни в структурі штатного розпису, організації виробництва і праці, а саме, ліквідація деяких структурних підрозділів та створення нових. При цьому, новостворені відділи та посади відповідають ліквідованому відділу та посаді позивача Таким чином, з урахуванням встановлених обставин, підтверджується скорочення посад, у розумінні пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу". Суд зазначає, що за положенням абзацу 1 частини 1 статті 22 Закону України "Про державну службу", з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, проводиться конкурс на зайняття посади державної служби відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, що затверджується Кабінетом Міністрів України. Отже, за загальним правилом добір на посади державної служби має проводитися за конкурсом. Частиною 5 статті 22 Закону України "Про державну службу" передбачалось, що в разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу. Відповідно до статті 41 Закону України "Про державну службу" державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення (пункт 1); на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець (пункт 2). Рівнозначною посадою є посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу (п. 6 ч. 1 ст. 2 Закону № 889). Стаття 42 КЗпП України визначає, що роботодавцем має бути враховано переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці відповідно до ст. 42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років, із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. Таким чином, при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеній в постанові від 23 вересня 2020 року у справі № 820/6846/16, від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17, 01 липня 2020 року у справі № 620/2711/19. Під час розгляду цієї справи відповідачем не надано суду доказів та не зазначено про те, у який спосіб досліджувалось питання професійної підготовки та професійної компетентності державних службовців під час вирішення питання про переведення їх до новостворених відділів, і чи взагалі досліджувалось питання професійної підготовки та професійної компетентності позивача. Суд зазначає, що дискреція керівника державної служби чи суб`єкта призначення полягає у вирішенні питання про призначення державного службовця на посаду державної служби в новоствореному підрозділі, який найкраще підходить для вирішення завдань державної служби за відповідною посадою, з урахуванням встановлених професійної підготовки та професійної компетентності кожного державного службовця. Дотримання такої процедури є обов`язковою і не може залежати від дискреційних повноважень посадової особи. Такий правовий висновок узгоджується з положеннями Закону України "Про державну службу", за змістом яких: державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави (абзац перший частини першої статті 1); професійна компетентність - здатність особи в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички, виявляти відповідні моральні та ділові якості для належного виконання встановлених завдань і обов`язків, навчання, професійного та особистісного розвитку (пункт 5 частини першої статті 2); державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: професіоналізму - компетентне, об`єктивне і неупереджене виконання посадових обов`язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону; доброчесності - спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень; ефективності - раціональне і результативне використання ресурсів для досягнення цілей державної політики; забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження; прозорості - відкритість інформації про діяльність державного службовця, крім випадків, визначених Конституцією та законами України; стабільності - призначення державних службовців безстроково, крім випадків, визначених законом, незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів (пункти 3, 5, 6, 7, 9 статті 4). Отже, рішення керівника державної служби чи суб`єкта призначення в разі обрання способу призначення державного службовця на посаду не за конкурсом, може бути прийняте виключно в разі встановлення/перевірки професійної підготовки та професійної компетентності кожного державного службовця. Судом було встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази проведення дослідження професійної підготовки та професійної компетентності позивача, яка дозволила б вирішити питання щодо переведення його на рівнозначну посаду у новоствореному відділі, чи таку, якій позивач відповідає за своїми професійними підготовкою та компетентністю. При цьому відсутність окремої процедури вирішення наведеного питання не може бути підставою для прийняття рішення керівником державної служби чи суб`єктом призначення без наведення обґрунтування, на власний розсуд. Навпаки, призначення за процедурою переведення має здійснюватися максимально прозоро з дотриманням однакових для всіх вимог з метою призначення на посаду державної служби особи, яка найкраще здатна забезпечити виконання відповідних функцій за посадою. З огляду на те, що відповідачем не встановлювались професійна підготовка та професійна компетентність позивача в порівнянні з іншими державними службовцями, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості звільнення позивача. Наведене також дає підстави дійти висновку, що відповідачем реалізовано повноваження щодо звільнення позивача не з метою, з якою таке повноваження надане, оскільки взагалі не досліджувалось питання професійної підготовки та професійної компетентності для з`ясування наявності підстав для переведення з метою забезпечення якнайкращого виконання завдань і функцій держави у відповідній галузі, чи можливого пропонування нижчої посади саме за результатами встановлення, визначених статтею 41 Закону України "Про державну службу" якостей державного службовця. Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" від 01.07.2003 вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. При цьому суд наголошує, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на об`єктивній оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення. Характер дій/бездіяльність відповідача у даному випадку не відповідають критеріям чіткості та зрозумілості, породжують неоднозначне трактування, що в свою чергу впливає на можливість встановлення мотивів такого рішення суб`єкта при прийнятті спірного у цій справі акту. При вирішені цього спору суд керується ч. 2 ст. 2 КАС України в силу якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Так, критерій "прийняття рішень, вчинення (не вчинення) дій на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України" - за змістом випливає з принципу законності, що закріплений у ч. 2 ст. 19 Конституції України: "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України" "На підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним. Критерій "прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії" - відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі. Встановлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення адміністративного позову. За правилами частини 2 статті 2 КАС України суб`єкти владних повноважень повинні ухвалювати рішення з урахуванням принципу пропорційності, за яким має бути дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Звільнення позивача зумовлене скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису державного органу. Аналіз змісту штатного розпису свідчить, про те, що станом на час надання позивачу повідомлення про наступне звільнення на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України Про державну службу у зв`язку зі змінами у структурі та скороченням чисельності працівників, новостворені відділи та посади відповідали ліквідованому відділу та посаді позивача. Разом з тим, відповідачем позивачеві не було запропоновано жодної посади. При цьому відповідачем суду не надано жодних доказів чи будь-яких обґрунтувань того, чим керувався відповідач приймаючи рішення про ненадання позивачеві пропозиції обійняти вільну посаду, за наявності вакантних посад, та без встановлення професійної підготовки та професійної компетентності позивача, відповідності його посаді в порівнянні з іншими державними службовцями. Означене у сукупності свідчить про те, що звільнення позивача відбулось без дотримання вищевказаних принципу пропорційності та законності рішень суб`єкта владних повноважень. З огляду на встановлені обставини, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивача, з огляду на що правомірно підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправним та скасування розпорядження. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19. Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом виконання рішення в цій частині є поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу інструментально-лабораторного контролю Південного регіону старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Донецької області Державної екологічної інспекції у Донецькій області з 25 грудня 2020. Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку. У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100). Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. На підставі пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Верховного суду у справі № 501/2316/15-ц від 26.08.2020 зробив наступні правові висновки: - вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника - стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється, починаючи з дня звільнення особи і закінчується днем її поновлення на роботі - якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 - премії є одноразовими, а тому не підлягають врахуванню під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідно до довідки Державної екологічної інспекції у Донецькій області від 15.03.2021 №18/2021 середньоденна заробітна плата становить 757,62 грн. /а.с.156/. Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 р. № 1133/0/206-19 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік, листа Міністерства соціальної політики України 12.08.2020 № 3501-06/219 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік кількість робочих днів в період з 25 грудня 2020 року по день прийняття рішення у справі (22 березня 2021 року) становить 88 днів. Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2020 року по 22 березня 2021 року, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 757,62 грн. (середньоденна заробітна плата) * 88 дні = 66670,56 грн. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Суд не приймає посилання апелянта на те, що під час прийняття рішення щодо стягнення середнього заробітку за час вилущеного прогулу суд повинен був врахувати суму виплаченої вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат та соціальну допомогу на безробіття, оскільки зазначене не передбачено вимогами нормативних актів. Крім того, не є спірним питання право позивача на отримання вказаних сум. Щодо посилання апелянта на помилковий розгляд судом першої інстанції справи в порядку спрощеного провадження, суд зазначає наступне. Відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище. Згідно ч. 1 ст. 257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. Відповідно до частини 5 статті 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. За правилами частини 6 статті 262 КАС України, суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, а також якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи. Таким чином, питання щодо виклику учасників справи для надання пояснень у справі вирішується судом, якщо є необхідність заслухати такі пояснення. Проаналізувавши матеріали справи, дослідивши зміст оскаржуваного судового рішення, пояснення сторін, беручи до уваги характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі, відсутність вмотивованих посилань відповідача на необхідність розгляду справи в загальному проваджені, суд не вбачає порушень норм процесуального права з боку суду першої інстанції. Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду, які регламентують спірні правовідносини. Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні, тому, при таких обставинах, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 р. у справі № 200/577/21-а - залишити без задоволення. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 р. у справі № 200/577/21-а - залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та не підлягає касаційному оскарженню до Верховного Суду, крім випадків, встановлених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України. Повне судове рішення складено та підписано 09 червня 2021 року. Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв Судді І.В. Сіваченко Г.М. Міронова