Постанова Третій апеляційний адміністративний суд № 340/2788/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 08 березня 2023 року м. Дніпросправа № 340/2788/22 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Шальєвої В.А., Олефіренко Н.А., секретаря судового засідання Соловей Л.О., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Вергелес В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфренції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.09.2022 року в адміністративній справі №340/2788/22 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області (далі відповідач, ГУ Держгеокадастру), в якій просив: - визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області №146-к виданий 25.04.2022р. "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким ОСОБА_1 звільнено 13.05.2022р. з посади державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" та п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області; - поновити ОСОБА_1 на посаді державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області або на рівнозначній посаді в Головному управлінні Держгеокадастру у Кіровоградській області; - стягнути з Головного управління Держгеокадасту у Кіровоградській області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 13.05.2022р. по дату винесення судового рішення. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.09.2022 року відмовлено в задоволені позовних вимог. Позивач, не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом, без належної доведеності обставин належності повідомлення позивача про наступне вивільнення, визнав їх доведеними виходячи виключно із «скрін-шот копії» екрана начальника - кадрового підрозділу ГУ Держгеокадасту в Кіровоградській області, допитавши її в якості свідка, та те що рішення про скорочення було визначено ще 23.02.2022 року згідно наказу №60-к «Про попередження державних службовців про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності та штату Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу». Таке твердження являється припущенням та не грунтується на матеріалах справи. Допитаний керівник кадрового підрозділу, підтвердила суду, що починаючи з 25.02.2022 року всіх працівників ГУ Держгеокадасту в Кіровоградській області по 13.05.2022р. відправлено у простій та вони на роботі не перебували, вказаний свідок не є виключенням, заробітна платня працівникам не нараховувалася, що підтверджено матеріалами справи, а посадові обов`язки не виконувалися. Підпунктом 2 пункту 1 та пунктом 2 наказу від 23.02.2022р. № 60-к доручено управлінню персоналом з 28.02.2022р. забезпечити попередження у письмовій формі всіх працівників у тому числі і позивача, ознайомлення із пропозиціями визначених в наказі державних службовців щодо їх переведення на інші рівнозначні або нижчі вакантні посади здійснити раніше ніж через 30 календарних днів з дня ознайомлення з попередженням про звільнення. Законом "Про державну службу" передбачено 3 категорії посад державної служби; «А», «Б» і ;«В», яку обіймав, позивач та особи, які підпадали; під скорочення згідно переліку, передбаченому наказом ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області від 23.02.2022 року №60-к, тобто застосування пропозиції зайняття вакантної посади позивачу, рівно як і оцінка суб`єктом призначення, переважності його права залишення на посаді державної служби повинна була б відбуватися у порівнянні зі всіма без виключення посадами в державному органі - ГУ Держгеокадастрі у Кіровоградській області, окрім посад категорії «Б». Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги позивача та представника позивача, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне. ОСОБА_1 з 22.03.2013 року проходив державну службу на посаді головного спеціаліста державного кадастрового реєстратора сектору державної кадастрової реєстрації відділу Держземагенства в Ульяновському районі Кіровоградській області. У трудовій книжці НОМЕР_1 виданої ОСОБА_1 наявні такі записи: - №7 від 01.11.2013 призначений на посаду головного спеціаліста державного кадастрового реєстратора сектору державної кадастрової реєстрації відділу Держземагенства в Ульяновському районі Кіровоградській області наказ №13 від 22.03.2013 р.; - №19 від 17.06.2021 року у зв`язку з введенням в дію структури та штатного розпису Головного Держгеокадастру у Кіровоградській області відділ у Благовіщенському району перейменовано у відділ №1 Управління у Голованівському районі ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області наказ від 17.06.2021р. №220-к; - №21 від 01.12.2021 року призначено на посаду державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управлення надання адміністративних послуг Голованівського управління Держгеокадастру у Кіровоградській області шляхом просування по служби за результатами конкурсу наказ від 31.11.2021 №661-к; - №22 від 13.05.2022 року звільнено з посади державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управлення надання адміністративних послуг Голованівського управління Держгеокадастру у Кіровоградській області шляхом просування по служби за результатами конкурсу наказ від 31.11.2021р. №661-к. Наказом від 23.02.2022 року №60-к ''Про попередження державних службовців про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності та штату Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України ''Про державну службу'' наказано Управлінню персоналом ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області, починаючи з 28.02.2022 року забезпечити попередження у письмовій форму про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України ''Про державну службу'' державних службовців Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області ОСОБА_1 державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управління надання адміністративних послуг (а.с.99-100 т.1). Реалізуючи вказаний наказ на електронну адресу відділу №1 надійшов наказ про скорочення працівників та список осіб, які підлягали скороченню та зобов`язано 28.02.2022 року прибути до головного управлення для вручення попередження про наступне звільнення. У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/202, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, а тому попереджено працівників про відсутність необхідності приїздити 28.02.2022 року для вручення попередження про наступне звільнення. Враховуючи початок війни та закриття доступу до усіх державних реєстрів на підставі наказу ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області від 06.04.2022 року №21 ''Про встановлення простою у роботі для працівників Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області''. Відповідачем складено Попередженням про наступне звільнення ОСОБА_1 державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управління надання адміністративних послуг у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, яким попереджено ОСОБА_1 про майбутнє звільнення із займаної посади державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області згідно з пункту 1 частини першої статті 87 Закону України ''Про державну службу'' у зв`язку з скороченням посади (а.с.104 т.1). Наказом Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 25 квітня 2022 року №133-к ''Про звільнення ОСОБА_1 '' відповідно до пункту 1 частини 1 стаття 87 Закону України ''Про державну службу'' та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України звільнено 13 травня 2022 року з посади державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області ОСОБА_1 (надалі спірний наказ, а.с.108 т.1). Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача за ініціативою суб`єкта призначення у зв`язку зі скороченням посад відбулось без порушень законодавства, що є підставою для відмови у задоволенні позову. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення. Відносини щодо проходження громадянами державної служби, звільнення з державної служби врегульовано Законом України "Про державну службу" від 10.10.2015 р. № 889-VIII (з наступними змінами та доповненнями в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин). За змістом частини 3 статті 5 Закону № 889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Рішенням Конституційного Суду України від 07.05.2002 року №8-рп/2002 зазначено, що наявність спеціального регулювання службових відносин не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами. З огляду на викладене немає юридичних підстав вважати, що окремі норми Кодексу законів про працю України не можуть не застосовуватися до державних службовців. Згідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015р. у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019р. у справі № 813/150/16. Таким чином, чинна редакція нормативно-правового регулювання у спірних правовідносинах, передбачає при регулюванні підстав та порядку звільнення з посад застосування положень спеціального законодавства та субсидіарного застосування норм трудового права. За змістом статті 5-1 КЗпП України, Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. За положенням пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Частиною 2 статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. При цьому, за положенням ч.1, 2, 6 ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. За положенням ч. 3 ст.49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Отже, положення у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини 2 статті 40 цього Кодексу та положення частини 1-3 статті 49-2 КЗпП України. Таким чином, до спірних правовідносин підлягають застосуванню частина 3 статті 87 Закону України Про державну службу, а не норми трудового законодавства. Правовою підставою звільнення позивача згідно з оскарженим розпорядження відповідача став пункт 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу", за яким підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Закон № 889-VIII регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця (стаття 3 Закону). За приписами частини 5 статті 22 Закону № 889-VІІІ у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу. Відповідно до частин 1 та 2 статті 41 Закону № 889-VIII, Державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця. Пункт 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII:серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87 цього Закону). Приписами пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Отже, наведене свідчить, насамперед, про можливість суб`єкта призначення розірвати трудовий договір з будь-яким державним службовцем у разі настання однієї з таких підстав: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців; 2) скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців; 3) реорганізації державного органу; 4) ліквідація державного органу. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 28 липня 2021 року у справі №640/11024/20 та у подальшому підтримана, зокрема, у постановах від 29 грудня 2021 року у справі № 420/3825/20, від 02 червня 2022 року у справі №420/3541/20, від 07 липня 2022 року у справі №640/9691/20 та колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї. За змістом частини 3 статті 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини 1 цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду. Отже, положеннями ч. 3 ст. 87 Закону України Про державну службу та ст.49-2 КЗпП України передбачено попередження державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Також суб`єкт призначення одночасно з попередженням зобов`язаний пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби. Враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. При цьому, передбачено звільнення якщо відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду. При цьому, аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що саме за наявності будь-якої вакантної посади державної служби у тому самому державному органі суб`єкт призначення ініціює відповідну пропозицію державному службовцю. Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 15 липня 2021 року у справі №140/6353/20. Стаття 9-1 Закону України Про державну службу передбачає такий порядок доведення інформації або документів до відома державного службовця. Доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Інформація або документи надсилаються державному службовцеві за адресою місця проживання/перебування або на його адресу електронної пошти чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними. Державний службовець при вступі чи проходженні державної служби зобов`язаний повідомити службу управління персоналом про його засоби електронної пошти чи інші засоби телекомунікаційного зв`язку з ним з метою їх використання для доведення до відома державного службовця інформації або документів. Інформація або документи, надіслані поштою, в тому числі електронною, чи шляхом передачі з використанням інших засобів зв`язку вважаються такими, що доведені до відома державного службовця на п`ятий календарний день з моменту їх відправлення. Згідно з вимогами Порядку фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019р. № 1042 (Порядок №1042) інформація або документи надсилаються державному службовцю з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку виключно на його адресу електронної пошти чи за іншими контактними даними, про які він повідомив службі управління персоналом під час вступу чи проходження державної служби та які зазначені в його особовій справі. Факт доведення інформації або документів до відома державного службовця фіксується протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця (далі - протокол). Такий протокол складається в довільній формі працівником державного органу, визначеним суб`єктом призначення або керівником державної служби, та повинен містити: 1) дату, час та місце складення протоколу; 2) підставу надіслання інформації або документів державному службовцю з посиланням на відповідну норму Закону; 3) дату, час та вид засобу телекомунікаційного зв`язку, за допомогою якого надіслано інформацію або документи державному службовцю; 4) контактні дані державного службовця, за якими надіслано інформацію або документи з використанням засобу телекомунікаційного зв`язку (номер телефону, адресу електронної пошти тощо); 5) короткий зміст інформації або документів, які надіслані державному службовцю; 6) найменування посади, прізвище та власне ім`я державного службовця, якому надіслано інформацію або документи; 7) підпис, дату, найменування посади, прізвище та власне ім`я працівника державного органу, який надіслав інформацію або документи державному службовцю; 8) підпис, дату, найменування посади, прізвище та власне ім`я уповноваженого працівника державного органу, який склав протокол; 9) підпис, дату, найменування посади, прізвище та власне ім`я керівника служби управління персоналом; 10) додатки до протоколу, що підтверджують факт надіслання інформації або документів (копію знімку екрану засобу телекомунікаційного зв`язку тощо). Протокол складається в одному примірнику та зберігається у службі управління персоналом. Державний службовець, якому доведено інформацію або документи до відома, має право отримати завірену в установленому порядку копію відповідного протоколу. Отже належними доказами на підтвердження факту доведення інформації або документів до відома державного службовця є документи пошти, в тому числі електронної, чи інших засобів зв`язку, які засвідчують факт відправлення саме цих документів державному службовцю (за адресою місця проживання/перебування або на його адресу електронної пошти чи шляхом передачі з використанням інших засобів зв`язку). Уразі використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку належним доказом факту доведення інформації або документів державному службовцю таким шляхом є саме протокол, складений у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Згідно з вимогами частини 2 статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Відповідно до вимог статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Як зазначалось, наказом від 23.02.2022 року №60-к ''Про попередження державних службовців про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності та штату Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України ''Про державну службу'' наказано Управлінню персоналом ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області, починаючи з 28.02.2022 року забезпечити попередження у письмовій форму про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України ''Про державну службу'' державних службовців Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області ОСОБА_1 державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управління надання адміністративних послуг (а.с.99-100 т.1). Відповідачем складено Попередженням про наступне звільнення ОСОБА_1 державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управління надання адміністративних послуг у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, яким попереджено ОСОБА_1 про майбутнє звільнення із займаної посади державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області згідно з пункту 1 частини першої статті 87 Закону України ''Про державну службу'' у зв`язку з скороченням посади (а.с.104 т.1). Наказом Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 25 квітня 2022 року №133-к ''Про звільнення ОСОБА_1 '' відповідно до пункту 1 частини 1 стаття 87 Закону України ''Про державну службу'' та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України звільнено 13 травня 2022 року з посади державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області ОСОБА_1 (надалі спірний наказ, а.с.108 т.1). Таким чином, враховуючи викладене, а також те, що наказ про звільнення був реалізований в період дії статті 87 Закону № 889-VIII в редакції Закону № 1285-IX, а також, що звільнення фактично відбулося на підставі скороченням чисельності та штату відповідача, суд зазначає, що, у рамках спірних правовідносин, у відповідача був наявний обов`язок щодо попередження про звільнення у визначений строк та здійснення пропозиції вакантних інших рівнозначних посад державної служби або, як виняток, нижчих посад державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому, оскільки законодавством передбачена можливість звільнення за відсутністю можливості запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду, відповідач повинен довести відсутність таких вакансій або відмову позивача. Матеріали справи не містять доказів попередження позивача - державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Щодо посилання суду та відповідача на надіслання фото повідомлення про наступне звільнення 07 квітня 2022 року, суд зазначає, що за вимогами законодавства передбачено надсилання державному службовцю інформації з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку виключно за контактними даними, про які він повідомив службі управління персоналом під час вступу чи проходження державної служби та які зазначені в його особовій справі. Відповідачем не надано доказів, що повідомлення здійснено за контактними даними зазначеними в його особовій справі. Суд вважає помилковим посилання суду першої інстанції на те, що у зв`язку із введенням в дію структури та штатного розпису позивача 08.11.2021 року було повідомлено про наступне звільнення, оскільки вказане не відповідає положенням ст. 87 Закону. Суд зазначає, що хоча звільнення відбулось 13.05.2022р., рішення про звільнення, а саме наказ прийнятий 26.04.2022р. Отже, з урахуванням дати прийняття оскаржуваного наказу, вказане повідомлення надіслано з порушенням строку. Скаржником не надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції доказів, що позивачу пропонувалися всі наявні вакантні посади, як станом на дату ознайомлення із попередженням про вивільнення, так і перед самим звільненням. Колегія суддів зазначає, що позивачу з моменту попередження і до фактичного звільнення не пропонувалася жодна вакантна посада державної служби у органі який набував або набуває статус правонаступника. При цьому, відповідачем не надано суду доказів та не зазначено про те, у який спосіб досліджувалось питання професійної підготовки та професійної компетентності державних службовців під час вирішення питання про переведення їх до новостворених відділів (управління), і чи взагалі досліджувалось питання професійної підготовки та професійної компетентності позивача. Суд зазначає, що дискреція керівника державної служби чи суб`єкта призначення полягає у вирішенні питання про призначення державного службовця на посаду державної служби в новоствореному підрозділі, який найкраще підходить для вирішення завдань державної служби за відповідною посадою, з урахуванням встановлених професійної підготовки та професійної компетентності кожного державного службовця. Дотримання такої процедури є обов`язковою і не може залежати від дискреційних повноважень посадової особи. Судом було встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази проведення дослідження професійної підготовки та професійної компетентності позивача, яка дозволила б вирішити питання щодо переведення його на рівнозначну або нижчу посаду у новоствореному управлінні, чи таку, якій позивач відповідає за своїми професійними підготовкою та компетентністю. При цьому відсутність окремої процедури вирішення наведеного питання не може бути підставою для прийняття рішення керівником державної служби чи суб`єктом призначення без наведення обґрунтування, на власний розсуд. Навпаки, призначення за процедурою переведення має здійснюватися максимально прозоро з дотриманням однакових для всіх вимог з метою призначення на посаду державної служби особи, яка найкраще здатна забезпечити виконання відповідних функцій за посадою. Наведене також дає підстави дійти висновку, що відповідачем реалізовано повноваження щодо звільнення позивача не з метою, з якою таке повноваження надане, оскільки взагалі не досліджувалось питання професійної підготовки та професійної компетентності для з`ясування наявності підстав для переведення з метою забезпечення якнайкращого виконання завдань і функцій держави у відповідній галузі, чи можливого пропонування нижчої посади саме за результатами встановлення, визначених статтею 41 Закону України "Про державну службу" якостей державного службовця. Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" від 01.07.2003р. вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. При цьому суд наголошує, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на об`єктивній оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення. Характер дій/бездіяльність відповідача у даному випадку не відповідають критеріям чіткості та зрозумілості, породжують неоднозначне трактування, що в свою чергу впливає на можливість встановлення мотивів такого рішення суб`єкта при прийнятті спірного у цій справі акту. При вирішені цього спору суд керується ч. 2 ст. 2 КАС України в силу якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Так, критерій "прийняття рішень, вчинення (не вчинення) дій на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України" - за змістом випливає з принципу законності, що закріплений у ч. 2 ст. 19 Конституції України: "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України"На підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним. Критерій "прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії" - відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі. Встановлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення адміністративного позову. За правилами частини 2 статті 2 КАС України суб`єкти владних повноважень повинні ухвалювати рішення з урахуванням принципу пропорційності, за яким має бути дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Означене у сукупності свідчить про те, що звільнення позивача відбулось без дотримання вищевказаних принципу пропорційності та законності рішень суб`єкта владних повноважень. З огляду на встановлені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо незаконності звільнення позивача, з огляду на що підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018р. по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018р. по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019р. по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019р. по справі № 826/751/16, від 27.06.2019р. по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019р. по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019р. по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019р. по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019р. по справі № 816/584/17, від 15.04.2020р. по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020р. по справі № 9901/226/19. Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013р. по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом виконання рішення в цій частині є поновлення позивача на посаді. Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014р. у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку. У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999р. зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100). Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. На підставі пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Верховний суд у справі № 501/2316/15-ц від 26.08.2020р. зробив наступні правові висновки: - вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника - стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється, починаючи з дня звільнення особи і закінчується днем її поновлення на роботі - якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 - премії є одноразовими, а тому не підлягають врахуванню під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 98600 грн 30 коп., який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. Середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням стягується на користь позивача з відповідача, у штаті якого перебував позивач та яким йому виплачувалася заробітна плата. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Згідно частини 4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції дійшов помилково висновку про відсутність підстав для задоволення позову. Тому судове рішення підлягає скасуванню з частковим задоволенням позову. Керуючись статями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.09.2022 року в адміністративній справі №340/2788/22 задовольнити частково. Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.09.2022 року в адміністративній справі №340/2788/22 - скасувати. Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 25 квітня 2022 року №133-к ''Про звільнення ОСОБА_1 ''. Поновити ОСОБА_1 на посаді державного кадастрового реєстратора відділу №1 Управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області з 13 травня 2022 року. Стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області (ЄДРПОУ 39767636) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.05.2022 року по 08.03.2022 року в розмірі 98600 грн 30 коп., з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Присудити за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області (ЄДРПОУ 39767636) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8645 грн. Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць (з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів) звернув до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовити. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення. Головуючий - суддя С.В. Білак суддя В.А. Шальєва суддя Н.А. Олефіренко