Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 420/12599/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 03 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/12599/20 Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Стас Л.В.. суддів: Турецької І.О., Шеметенко Л.П., за участю секретаря Худика С.А. за участю представника відповідача Кучабської В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року по справі за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області за участі третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору ТОВ Березівкаагрошляхбуд про визнання протиправним та скасування висновку,- ВСТАНОВИВ: Служба автомобільних доріг в Одеській області ( далі позивач) звернулась з позовом до Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області ( далі відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-25-001727-b з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця - Турбів - Гайсин- Балта-Велика Михайлівка М-16 км.281+029-км 299+000. В обгрунтування позовних вимог зазначив, що у оскаржуваному висновку невірно застосовано нормативно правові акти, що регулюють спірні правовідносини, він не відповідає фактичним обставинам, а покладений обов`язок по вчиненню дій не має реального законодавчого механізму виконання. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено. В апеляційній скарзі, позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду від 24 лютого 2021 року скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову. Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що оформлення тендерної документації свідчить про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема, щодо наявності обладнання та матеріально технічної бази. У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач зазначив, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним та обґрунтованим. Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких мотивів. Колегія суддів не входить в обговорення та оцінку рішення суду в тій частині, якій воно не оскаржується сторонами. Судом першої інстанції встановлено, та вбачається з матеріалів справи, що 25.06.2020 року Служба автомобільних доріг в Одеській області на сайті PROZORRO розмістило оголошення №UA -2020-06-25-001727-b про проведення відкритих торгів з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця-Турбів-Гайсин-Балта-Велика Михайлівка М-16 км.281+029-км 299+000. Початок аукціону -10 серпня 2020 року. За результатами отриманих пропозицій, тендерний комітет позивача визначив переможцем торгів ТОВ Березівкаагрошляхбуд, з яким в наступному укладений договір підряду від 28.08.2020р. на суму 308 400 000 грн. Листом Державної аудиторської служби України №003100-18/4943-2020 від 16.09.2020 відповідачу надано доручення провести моніторинг закупівель за переліком серед якого ID процедури №UA -2020-06-25-001727-b. На підставі вказаного доручення за наказом Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області №60 від 12.10.2020 року проведений моніторинг закупівель серед яких за оголошенням №UA -2020-06-25-001727-b. За результатами моніторингу процедури закупівлі, відповідачем 03.11.2020 року складений висновок №05-41/307, яким встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону Про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, та невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ Березівкаагрошляхбуд, якого Замовником допущено до участі в аукціоні, кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону у тендерній документації, а саме: відсутній документ, що підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази - копія свідоцтва про реєстрацію автогудронатора, чим порушено вимоги п.п.1.1.1. пункту 1.1. додатку 3 до тендерної документації. Проте, Замовник, на порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Березівкаагрошляхбуд, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та допустив його до аукціону, обрав переможцем торгів та уклав з ним договір підряду від 28.08.2020 року №12П/20 загальною вартістю 308 400 000,00грн. З огляду на встановлені порушення, відповідач зобов`язав позивача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та /або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 02.11.2020 року позивач через електронну систему закупівель опублікував пояснення на висновок, у якому зазначив про непогодження з висновком відповідача, вказав на відсутність в системі ПРОЗОРРО в оголошенні поля для заповнення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а тому він не мав технічної можливості внести відповідну інформацію до оголошення, а тому це не може вважатися помилкою Замовника. Щодо умов тендерної документації, то, на думку позивача, свідоцтва про реєстрацію надаються на техніку, яка є власністю учасника, у випадку оренди матеріально-технічної бази, учасник надає документи, що це підтверджують, зокрема договір оренди, та так як учасник надав у складі тендерної пропозиції скан-копію договору оренди №17 від 06.03.2020 року на вантажний спеціалізовану цистерну Volvo FH (обладнання авто гудронатора Strassmayr TS 8000С), у якому в тому числі зазначені дані про державну реєстрацію, та орендодавець є власником даної техніки, тому ТОВ Березівкаагрошляхбуд додаткові документи не подавались. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області повністю відповідає нормам частини 7 статті 8 Закону №922 та Порядку №552. Крім того, суд зазначив, що відповідачем у висновку зазначено як один з альтернативних способів усунення порушення зокрема: в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, що відповідає нормі частини 7 статті 8 Закону №922. Тому, відповідачем мав право запропонувати, як один з можливих способів, для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, здійснити заходи щодо розірвання договору. Крім того, суд зазначив, що тендерна пропозиція ТОВ Березівкаагрошляхбуд не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановлених тендерною документацією, що має наслідком обов`язок для Замовника щодо відхилення тендерної пропозиції. Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав. Відповідно до положень статті 1 Закону України від 26.01.1093 №2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у с державного фінансового контролю. Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Також, відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939 органу державного фінансового контролю надається право: перевірити в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо). У відповідності до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України 25.12.2015 №922-УІІІ Про публічні закупівлі (далі - Закон №922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Згідно частини 4 статті 7 Закону №922 контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Частиною 1 статті 8 зазначеного закону закріплено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922, в редакції від 19.04.2020 визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1.дані автоматичних індикаторів ризиків; 2. інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3. повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4. виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5. інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявності ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушену) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Відповідно до частини 6 статті 8 Закону України №922 Про публічні закупівлі, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Частиною 7 статті 8 Закону України №922 передбачено перелік відомостей, які повинен містити висновок: 1. найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2. назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3. унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічний закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5. зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Також, вищевказаною нормою Закону №922 передбачено, по у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Разом з цим, згідно частини 19 статті 8 Закону №922 форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Зокрема, форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552), який набув чинності на час складання оскаржуваного висновку. Так, пунктом 3 розділу І Порядку №552 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі затвердженої наказом Міністерства фінансів України (далі - форма висновку в електронній системі закупівель). Відповідно до вимог Порядку №552 форма Висновку складається із двох розділів, а саме: розділ І Вступна частина та розділ Констатуюча частина, в якій, у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель в окремому пункті має міститися висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені), та інформація про зобов`язання щодо їх усунення. Так, підпунктом 3 пункту 1 розділу III Порядку №552 встановлено, що у пункті 1 констатуючої частини висновку має міститись опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблена висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються та обставини допущення порушення). Та як вбачається з пункту 1 констатуючої частини висновку, він містить структурну одиницю нормативно-правового акту, норми якої порушено, а саме: пункт 9 частини 2 статті 21 Закону №922 та пункт 1 частини 1 статті 31 Закону №922. При цьому, в пункті 1 констатуючої частини висновку вказано спочатку повну назву нормативно-правового і акту норми якого порушено з застосуванням скорочення далі по тексу: Закон України Про публічні закупівлі, із змінами (далі - Закон). Також, відповідачем виконано вимоги підпункту 3 пункту розділу III Порядку №552 щодо найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушенні. Адже відповідачем наведено опис порушення та зазначено документи на підставі яких, здійснено висновок щодо встановленого порушення у відповідності до Закону №922 та Порядку №552. Щодо порушення під час проведення торгів пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, колегія суддів зазначає про таке. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Вищезазначена стаття встановлює обов`язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції. Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено, що ним установлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», зокрема, не надано копії свідоцтва про реєстрацію автогудронатора (вантажна спеціалізована цистерна VOLVO FH), який зазначений ним у довідці, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Відповідно до підпункту 1.1.1 пункту 1 додатку 3 тендерної документації, позивачем відповідно до статті 16 Закону №922 серед інших зазначено кваліфікаційний критерій щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази, на підтвердження якого учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена ним, то Учасником на таку вказану у довідці техніку додатково подаються: посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: оренди(лізингу) суборенди та інші на всю техніку надану Учасником у складі тендерної пропозиції, які мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору (т.1 а.с.170). З огляду на те, що в першому абзаці п.1.1.1 п.1 визначено, що обов`язково учасником подаються копія свідоцтва про реєстрацію техніки, та у абз. другому п.п.1.1.1 вказано про те, що додатково подаються, якщо техніка не є власністю Учасника документи, які підтверджують його право користування нею на час виконання робіт, вказане свідчить про те що вимога надати договір на користування технікою подається тільки в разі коли у свідоцтві про реєстрацію техніки, яке надано до тендерної пропозиції її власник не збігається з Учасником, щоб підтвердити не тільки фізичне існування такої техніки, але й право Учасника виконувати за її допомогою умови договору, в іншому випадку, в Замовника відсутня можливість взагалі пересвідчитися, у тому, що вказана техніка може бути використана Учасником. Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» як Учасник тендеру, надав у складі тендерної пропозиції скан - копію договору оренди №17 від 06.03.2020 року на вантажну спеціалізовану цистерну VOLVO FH (обладнання автогудронатора Strassmayr TS 8000С), у якому в тому числі зазначені дані про державну реєстрацію, та орендодавець є власником даної техніки. Тобто, копія свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу, не надана, що є порушенням, згідно наведених вище норм, вимог тендерної документації. Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 оскаржуваного висновку від 3 листопада 2020 року, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень. Вирішуючи даний спір, суд апеляційної інстанцій виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем. На думку колегії суддів, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору підряду, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Аналогічна правова позиція, висловлена у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а. У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. З огляду на наведене, висновок суду першої інстанції про те, що відповідач під час моніторингу закупівлі UA-2020-06-25-001727-b з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця - Турбів - Гайсин- Балта-Велика Михайлівка М-16 км.281+029-км 299+000, діяв відповідно вимогам діючого законодавства, не ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права. Відповідно до ст. ст. 242 КАС України КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. У відповідності до ст.ст. 315, 317 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення на підставі неправильного застосування норм матеріального права. Керуючись ст.ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд ПОСТАНОВИВ : Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг в Одеській області задовольнити. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року по справі за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області за участі третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору ТОВ Березівкаагрошляхбуд про визнання протиправним та скасування висновку,-скасувати. Прийняти нову постанову, якою позов Служби автомобільних доріг в Одеській області - задовольнити. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 03 листопада 2020 року за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-25-001727-b з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця - Турбів - Гайсин- Балта-Велика Михайлівка М-16 км.281+029-км 299+000. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Дата складення повного судового рішення 03.06.2021р. Головуючий суддя Стас Л.В. Судді Турецька І.О. Шеметенко Л.П.