Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 400/5030/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 02 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/5030/20 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючої судді Шевчук О.А., суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року, ухвалене у письмовому провадженні в м. Миколаєві, по справі за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби , третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Арена Спорт 2011" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, - ВСТАНОВИЛА: У листопаді 2020 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного Офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 28 жовтня 2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-20-005777-с, що була проведена Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що висновок інтерфейс електронного майданчику та платформи PROZZORO не передбачає технічної можливості для заповнення форми оголошення про проведення відкритих торгів окремої позиції з інформацією про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Крім того, відповідно до розділу ІІІ та Додатку 5 тендерної документації передбачено умови надання забезпечення пропозицій, що відповідає приписам ч.1 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі» та дає змогу реалізувати основний принцип проведення публічних закупівель, а саме-рівний доступ до усієї необхідної інформації усім учасникам таких закупівель. В проекті договору, що міститься в додатку 1 тендерної документації передбачені такі умови, керуючись приписами ч.5 ст.41 Закону . При цьому предметом закупівлі є послуги, тому пп.2 п.10.1 договору № 1669 від 08.10.2020 не можу бути застосований. Всупереч п.4 ч.7 ст.8 Закону, висновок Управління не містить опису порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Повноваження щодо проведення моніторингу закупівель з боку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області не розповсюджується на територію Миколаївської області. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю і ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що суд залишив поза увагою поважну підставу не оприлюднення інформації про умови надання забезпечення тендерної пропозиції в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутність технічної можливості в електронній платформі Prozzoro. Але, при цьому, департамент ЖКГ ММР суворо дотримуючись норм законодавства у сфері здійснення публічних закупівель, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі», вказав інформацію про умови надання забезпечення тендерної пропозиції у тендерній документації, яка, в свою чергу, є невід`ємною частиною оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-20-005777, чим жодним чином не порушив умов чинного законодавства. Крім того, включення усіх передбачених Законом підстав для внесення змін до договору, жодним чином не означає обов`язковість їх застосування, з урахуванням того, що пункт щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків може бути застосованим у випадку, якщо предметом договору (закупівлі) є товар, а в даному випадку предметом договору є послуги. Департаментом ЖКГ ММР жодного правопорушення не було вчинено, сума договору не збільшувалась. Норма права, яка забороняє вносити до договору умову щодо збільшення суми договору на надання послуг відсутня і не слід плутати з фактичним виконанням даної умови шляхом внесення змін до договору у бік збільшення його суми. Крім того, апелянтом додано до апеляційної скарги докази, що не подавались до суду першої інстанції у зв`язку з відсутністю даних документів на момент розгляду справи в суді першої інстанції, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, додаткову угоду №1 від 30.12.2020 р., звіт про виконання договору про закупівлю та копію договору підряду № 1669 від 08.10.2020 р. для зручності. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що відповідно до даних електронної системи закупівель Прозорро, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі (09.10.2020) та наказ оприлюднений Управлінням 09.10.2020 о 15:16 год. На думку відповідача, під час розгляду справи суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Відповідач вказує, що судом першої інстанції правомірно зроблено висновок про відсутність порушення органом державного фінансового контролю прав і свобод апелянта. З огляду на зазначене, відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Відзиву на апеляційну скаргу третьою особою до суду не надано. Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що позивачем було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів із закупівлі послуг за предметом: «Поточний ремонт сходових клітин із заміною вікон у житловому будинку по АДРЕСА_1 (ДК 021:2015 (45260000-7) - покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи)». Номер закупівлі в системі PROZZORO - UA-2020-08-20-005777-C. За результатами проведеної процедури закупівлі було визначено переможця - Товариство з обмеженою відповідальністю «АРЕНА СПОРТ 2011», з яким було укладено договір № 1669 від 08.10.2020. Відповідно до наказу Управління від 09.10.2020 № 60 «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2020-08-20-005777-с, здійсненої позивачем. У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-20-005777-с від 28.10.2020 №259 зазначено, що результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту дев`ятого частини другої статті

21. За результатами моніторингу встановлено, що порядок зміни істотних умов договору, зазначений Замовником у підпункті 2 пункту 10.1 розділу 10 Договору №1669 не відповідає вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі відповідно до вимог чинного законодавства. Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі". Згідно ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII). Відповідно до п.14 ч.1 ст. 1 Закон №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Відповідно до ч.10, ч.11 ст. 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю. Згідно з ст. 21 Закону № 922 оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація. Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Згідно з ч.5 ст. 41 Закону № 922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86). У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: - структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); - найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, апелянт та третя особа в умовах договору передбачила всі підстави, передбачені ч.5 ст.41 Закону, тому відповідач у висновку зазначив, що в зв`язку з тим, що предметом договору та закупівлі є послуга, а не товар, зазначення у договорі про збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є недоцільним і зобов`язав у висновку внести зміни до договору про закупівлю. Апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що в даному випадку предметом закупівлі є послуги, а тому пп.2 п.10.1 Договору № 1669 від 08.10.2020 не може бути застосований. Також зазначає, що включення всіх передбачених законом підстав для внесення змін жодним чином не означає обов`язковість їх застосування. Протиправність висновку обґрунтовує тим, що він не містить опису порушень законодавства у сфері публічних закупівель, всупереч п.4 ч.7 ст.8 Закону України №

922. Колегія суддів вважає безпідставними такі доводи апелянта, оскільки у п.1, 2 Констатуючої частини спірного висновку викладено опис порушення з посиланням на норму права та апелянт у позові зрозумів, що вимагає від нього відповідач. Колегія суддів зазначає, що метою моніторингу закупівлі і є саме дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі для запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, тому ці вимоги до апелянта у висновку зазначені правомірно. До апеляційної скарги апелянтом додано повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю UA-2020-08-20-005777-с, дата внесення змін до договору про закупівлю 30 грудня 2020 (а.с. 104) та звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-08-20-005777-с, дата формування звіту 13 січня 2021 р. (а.с. 106-107). Колегія суддів вказує, що вищезазначені документи не були надані апелянтом до суду першої інстанції, у зв`язку з чим не були предметом розгляду у суді першої інстанції та їм не надавалась оцінка, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі відповідно до вимог чинного законодавства. На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Миколаївського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради залишити без задоволення. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року залишити без змін. Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуюча суддя: О.А. Шевчук Суддя: А.В. Бойко Суддя: А.Г. Федусик