Постанова 4854 № 420/7407/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 26 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7407/20 Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Федусика А.Г., суддів: Бойко А.В. та Шевчук О.А., при секретарі Пальоній І.М., за участю: представника апелянтів Кавун Анастасії Вікторівни та позивача - ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати,- В С Т А Н О В И В: У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури та просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 14 липня 2020 року щодо неуспішного проходження ним атестації за результатами (підсумками) проведення співбесід. Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року об`єднано в одне провадження адміністративні справи: №420/7407/20 за позовом ОСОБА_1 до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, та №420/9316/20 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу №1626к від 17 серпня 2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Присвоєно об`єднаній справі єдиний номер судової справи №420/7407/20, а її розгляд розпочато спочатку за правилами загального позовного провадження. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено повністю. Судом визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №18 від 14 липня 2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке прийняте щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди; визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Одеської області від 17 серпня 2020 №1626к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру»; поновлено ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області з 20 серпня 2020 року; стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 20 серпня 2020 року по 04 лютого 2021 року у розмірі 125666, 28 грн.; допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. Не погоджуючись з вказаним рішенням, Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких зазначено, що рішення судом першої інстанції прийнято з порушенням норм процессуального та матеріального права, у зв`язку з чим апелянти просили його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову. Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на таке. Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що позивач з 18 березня 2011 року до 20 серпня 2020 року працював в органах прокуратури України, станом на дату звернення з позовом обіймав посаду прокурора Прокуратури Одеської області. 09 жовтня 2019 року позивач звернувся з заявою до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивачем успішно були пройдені перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та його допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди. В день співбесіди - 14 липня 2020 року, позивачем було вірно вирішено практичне завдання за №22. Однак, за результатами співбесіди Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем третього етапу атестації №18 від 14 липня 2020 року, в якому зроблено висновок, що позивач неуспішно пройшов атестацію. Такий висновок зроблено з посиланням на п.13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункт 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, та оскільки під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області Притули Є.С. вимогам щодо професійної компетентності. Так, згідно протоколу від 14 липня 2020 року №10 засідання Восьмої кадрової комісії при розгляді питання шостого порядку денного засідання голова Комісії повідомив про надходження звернення 10 липня 2020 року ОСОБА_2 щодо можливої невідповідності позивача критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. В ході проведення співбесіди 6 членів комісії проголосували за оголошення перерви та її продовження в той же день. Після цього, по закінченню співбесіди, поставлено на голосування пропозицію щодо прийняття рішення про успішне проходження атестації. За результатами голосування 3 члена Комісії проголосували «за», 3 члена «проти», внаслідок чого вирішено ухвалити вищевказане рішення про неуспішне проходження атестації позивачем. Не погоджуючись із вказаним рішенням позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із позовом (справа №420/7407/20). Крім того, на підставі вказаного рішення кадрової комісії видано наказ прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року № 1626к, яким прийнято рішення про звільнення позивача з 20 серпня 2020 року, не погоджуючись із яким позивач також звернувся до суду з відповідним позовом (справа №420/9316/20). Приймаючи оспорюване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що законність здійснення повноважень прокурора у конкретних кримінальних провадженнях не може перевірятись Кадровою комісією, у тому числі Кадровою комісією №8, якою повторно та поверхово досліджено скарги без оцінки рішень, прийнятих у них раніше компетентною Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, а також пояснень позивача, наданих під час співбесіди. Суд зазначив, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, проте оскаржуване рішення Комісії цим вимогам не відповідає та суперечить фактичним обставинам справи, за якими виходячи з відсутності рішень компетентних органів, зокрема, КДКП, якими б підтверджувалася професійна некомпетентність позивача, ознак професійної некомпетентності не було виявлено, тому суд ввжав, що вказане рішення кадрової комісії з атестації є необґрунтованим, не може вважатися неупередженим (безстороннім) та пропорційним. Стосовно спірного наказу про звільнення суд зазначив, що такий наказ не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки у прокурора області були відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно із п.11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221). Згідно п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Положеннями пункту 11 Порядку №221 передбачена особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. Крім того, пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 (Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді) Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. З аналізу наведених норм та в контексті спірних правовідносин вбачається, що звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох правових подій, а саме: прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (перша подія), та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (друга подія). Так, з матеріалів справи вбачається, що наказом прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року № 1626к звільнено позивача з 20 серпня 2020 року з займаної посади та з органів прокуратури. З приводу неуспішного проходження позивачем атестації колегія суддів враховує, що, як було зазначено вище, позивачем успішно були пройдені перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та його допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди, а в день співбесіди - 14 липня 2020 року, позивачем вірно вирішено практичне завдання за № 22, що не оскаржується апелянтами. Однак, за результатами співбесіди Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем третього етапу атестації №18 від 14 липня 2020 року, в якому зроблено висновок, що позивач неуспішно пройшов атестацію. Так, приймаючи вказане рішення комісія враховувала такі обставини: - на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у частині того, що позивач в межах резонансного кримінального провадження №12018160000000257 за статтями ч.4 ст.190, ч.1 ст.364, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 Кримінального Кодексу України неодноразово безпідставно не розглядав клопотання потерпілого (про накладення арешту на будівлю санаторію та тимчасовий доступ до реєстраційної справи) в порядку ст.220 КПК України, внаслідок чого потерпіла сторона вимушена була оскаржувати бездіяльність прокурора у судовому порядку; - на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у частині того, що позивач в межах цього ж резонансного кримінального провадження після ухвали слідчого судді, якою його було зобов`язано розглянути клопотання потерпілої сторони в порядку ст.220 КПК України, виніс невмотивовані постанови про відмову у задоволенні клопотань. Потерпіла сторона, розуміючи небажання прокурора задовольняти клопотання, вимушена була самостійно звернутись до слідчого судді з клопотаннями про накладення арешту, яке було задоволено слідчим суддею; - на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у частині того, що позивач в межах цього ж кримінального провадження тривалий час не виконував ухвалу слідчого судді, якою відповідно до статті 175 КПК України на позивача було покладено обов`язок негайно накласти арешт на майно; - на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у частині того, що позивач в межах резонансного кримінального провадження № 42018160000000293 за ч.2 ст.364 КК України, незважаючи на скасування арешту на майно (ухвала Апеляційного суду Одеської області від 16 травня 2018 року у справі №522/6661/18), 18 травня 2018 повторно, у межах іншого кримінального провадження №12017160220000660, звернувся до слідчого судді з ідентичним клопотанням про накладення арешту на теж саме майно; - на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у частині того, що позивач в межах кримінального провадження №42017160000000337 не здійснював належного контролю щодо негайного виконання слідчим ухвали Апеляційного суду Одеської області від 18 серпня 2017 року у справі № 522/8039/17 про повернення вилученого майна; - на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у частині того, що позивач в межах кримінального провадження №42016162010000032 тривалий час не виконував ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 06.06:2019 (справа №522/8-194/19) щодо ознайомлення адвоката з матеріалами кримінального провадження. Разом з тим, на підтвердження власної правової позиції та спростування вказаних доводів, позивачем з приводу неодноразового та безпідставного не розгляду клопотання потерпілого у кримінальному провадженні № 12018160000000257 в порядку ст.220 КПК України, внаслідок чого потерпілий змушений був оскаржувати бездіяльність прокурора у судовому порядку, надано інформацію прокуратури Одеської області про те, що розгляд клопотання потерпілого у вказаному провадженні йому не доручався, а здійснювався прокурорами ОСОБА_3 , Богомоловим Ю.Ю. (п.2 Довідки), а також копії процесуальних документів у вказаному кримінальному провадженні, з яких вбачається, що документи підготовлені виконавцями старшими групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та підписані начальником відділу ОСОБА_5 .. З приводу винесення невмотивовані постанови про відмову у задоволенні клопотань (в межах цього ж кримінального провадження № 12018160000000257), внаслідок чого потерпілий змушений був оскаржувати бездіяльність прокурора у судовому порядку, позивач зазначив, що за результатами оскарження прокурором вищого рівня залишені в силі рішення (2 постанови), прийняті ним на виконання ухвал слідчого судді (про зобов`язання прокурора Бойченка К.О. розглянути клопотання потерпілого у порядку ст. 220 КПК України), що підтверджується відповіддю заступника прокурора Одеської області від 31 травня 2019 року № 04/2/4-6619-18, ухвалами слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15 травня 2019 року (судова справа № 520/10230/19, пров. №1-кс/520/5541/19 та №1-кс/520/5542/19). Позивач 17 квітня 2019 приймав участь як представник прокуратури у судових засіданнях з розгляду скарг на бездіяльність прокурора Бойченка К.О. з приводу не розгляду клопотань стосовно санаторію « ІНФОРМАЦІЯ_1 », тобто на бездіяльність іншого прокурора. Також, з приводу тривалого не виконання (в межах цього ж кримінального провадження № 12018160000000257) ухвали слідчого судді, якою накладено арешт на майно, позивач зазначав, що ухвала слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 03 червня 2020 року (справа № 520/6044/19), якою накладено арешт на майно, надійшла до Прокуратури Одеської області з супровідним листом 05 червня 2019 року (зареєстровано за №37116-19вх) та її виконання керівником відділу доручено старшому групи прокурорів Бойченку К.О., тобто іншому прокурору, що підтверджується п.4 довідки та процесуальними документами у кримінальному провадженні (супровідним листом суду, що надійшов до прокуратури 05 червня 2019 року та зареєстрований за №37116-19вх., ухвалою від 03 червня 2019 року про арешт, листом прокуратури на адресу Реєстраційної служби ОМР від 07 червня 2019 року №04/2/4-6619-18 (1532-19вих.). З приводу повторного 18 травня 2018 року звернення у межах кримінального провадження №12017160220000660 до слідчого судді з ідентичним клопотанням (як в кримінальному провадженні № 42018160000000293) про накладення арешту на те ж саме майно позивачем наголошено, що вказаним клопотанням про арешт на теж майно погодився 25 травня 2018 року слідчий суддя, що підтверджується ухвалою слідчого судді у судовій справі № 520/6463/18, пров.№ 1-кс/520/2041/18, якою задоволено клопотання прокурора про накладення арешту. Крім того, спростовуючи довід про не здійснення належного контролю в межах кримінального провадження № 42017160000000337 щодо негайного виконання слідчим ухвали Апеляційного суду Одеської області від 18 серпня 2017 року у справі №522/8039/17 про повернення вилученого майна, позивач вказав, що згідно тексту вказаного рішення участі у судовому засіданні він (як і будь-який інший представник прокуратури) не приймав, до прокуратури області рішення не надходило, а вирішення звернення від 19 вересня 2017 року щодо виконання вказаного рішення суду було доручено керівником відділу Прокуратури Одеської області іншому прокурору відділу. Щодо тривалого не виконання ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 06 червня 2019 року (справа № 522/8194/19) про ознайомлення адвоката з матеріалами кримінального провадження, позивач спростовує такі посилання відповіддю керівника відділу прокуратури області від 26 квітня 2019 року № 04/2/5-7459-16, наданою на адресу адвоката Реу Г.В. про можливість ознайомлення з матеріалами, рапортом щодо процесуальних зловживань адвоката, який не з`являється для ознайомлення, супровідним листом про направлення клопотання на адресу слідчого 19 червня 2019 за № 04/2/4-6598-18 та двома рішеннями КДКП про відмову у відкритті дисциплінарних проваджень щодо позивача від 12 червня 2019 року № 11//2/4-772дс-19 та від 05 липня 2019 року № 890дс-19 за скаргами адвоката ОСОБА_6 .. В ході розгляду справи судом було запропоновано відповідачам надати пояснення щодо того, в чому конкретно виразилися протиправні дії чи бездіяльність позивача у вказаних у спірному рішенні Комісії випадках (в тому числі з урахуванням наданих позивачем пояснень та доказів), а також в чому проявилася його некомпетентність, в тому числі з огляду на успішне проходження ОСОБА_1 усіх попередніх етапів атестації та відсутність відповідних рішень КДКП про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, але таких пояснень відповідачами в судовому засіданні надано не було. Крім цього, стосовно складу комісії колегія суддів зазначає, що відповідно до п.3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. Пунктом 9 вказаного порядку передбачено, що член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора. Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід. Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні. Відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. У той же час, приватним інтересом - є будь- який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях. При цьому, потенційним конфліктом інтересів згідно вищевказаного ж закону є наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; З аналізу наведених норм вбачається, що законодавством передбачено наявність випадків, за якими підчас (або безпосередньо до) проведення атестації прокурорів у члена (ів) комісії виникає конфлікт інтересів або обставини, що можуть викликати сумнів у безсторонності такого члена (ів). Тим же законодавством наділено прокурора, який проходить атестацію, правом заявляти відвід відповідному члену комісії, не користання яким не має безпосередніх правових наслідків для такого прокурора, при цьому на члена комісії покладено імперативний обов`язок заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності, не виконання якого (обов`язку) безумовно має правові наслідки для такого члена комісії, зокрема, в частині правомірності вчинених/прийнятих ним дії/рішень. Так, в обґрунтування позову ОСОБА_1 було зазначено, що до складу комісії відповідно до наказу Генерального прокурора №250 від 02 червня 2020 року увійшли, зокрема, делеговані представники неурядових міжнародних організацій: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які є адвокатами. Позивач стверджував, що ОСОБА_9 разом з групою інших громадських активістів у липні 2019 року приходив на прийом до Прокуратури Одеської області скаржитись у провадженні, в якому позивач був включений до групи прокурорів в цьому провадженні, але не був її керівником. При цьому, співбесіду ОСОБА_10 та ОСОБА_8 розпочато з повторного аналізу скарги ПрАТ «Укрпрофоздоровниці» 2019 року, яка має невирішені судові спори стосовно санаторію « ІНФОРМАЦІЯ_1 », та в тому числі в інтересах якої 25 липня 2019 року ОСОБА_9 , будучи юристом ГО «Зелений лист», разом з групою активістів приходив на прийом до Прокуратури Одеської області, що, підтверджується публікаціями з веб-порталу вказаної громадської організації від 26 липня 2019 року, яку ОСОБА_9 представляє, а також чисельними відео на відеохостингу «YouTube», розміщеними користувачем « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 із назвою (мовою оригінала): « ІНФОРМАЦІЯ_4 . ОСОБА_11 и ОСОБА_12 пришли с ГО «Зелёный лист» узнать у прокуроров причину саботажа расследования и представления в суде вопросов касающихся санатория ОСОБА_13 и парка Горсад». Отже, з огляду на ту обставину, що в основу рішення про неуспішне проходження позивачем атестації покладено обставини виконання позивачем посадових обов`язків в межах відповідних кримінальних проваджень, в яких член Восьмої кадрової комісії ОСОБА_9 вчиняв дії, які були спрямовані на здійснення органом прокуратури бажаних процесуальних заходів, колегія суддів приходить до висновку про наявність безпосереднього конфлікту інтересів та/або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності вказаного члена комісії, в зв`язку з чим рішення про неуспішне проходження атестації позивача, яке прийнято з розподілом голосів 3 на 3 з результатом не на користь позивача, не може вважатись об`єктивним. При цому, під час апеляційного провадження представником апелянтів на відповідне питання суду апеляційної інстанції не було надано жодних належних та ґрунтовних пояснень з приводу наявності у члена комісії безпосереднього конфлікту інтересів та/або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності. При вирішенні цього питання колегія суддів враховує правові висновки ЄСПЛ, визначені в справі «БЕЛУХА ПРОТИ УКРАЇНИ» від 09 листопада 2006 року, в яких (п.54) суд зазначив, що Уряд не оспорював твердження заявниці стосовно того, що голова Артемівського суду, який одноособово розглядав справу заявниці у суді першої інстанції та чиї рішення були залишені без змін судами вищих інстанцій, просив та безоплатно отримував певне майно від Компанії-відповідача. На думку Суду, за цих обставин побоювання заявниці щодо небезсторонності ОСОБА_14 можна вважати об`єктивно виправданими, незважаючи на той факт, що Артемівський суд задовольнив одну із скарг заявниці». Також, у рішенні по справі «КУЛИКОВ ТА ІНШІ ПРОТИ УКРАЇНИ» від 19 січня 2017 року ЄСПЛ зазначив (п.135): «Що стосується скарг заявників за пунктом 1 статті 6 Конвенції стосовно того, що національні органи, які розглядали справи заявників, не були незалежними і неупередженими, Суд посилається на висновки у справі « ОСОБА_15 ». У цій справі суд встановив, що провадження у ВРЮ і Верховній Раді України характеризувалося великою кількістю системних і загальних недоліків, які поставили під сумнів принципи незалежності та неупередженості, а подальший перегляд справи судом не усунув ці недоліки. Суд вважає, що ті висновки є однаково застосовними до заяв, що розглядаються». Отже, у зв`язку з прийняттям участі ОСОБА_16 в кримінальних провадженнях, посадовою особою в яких з боку органів прокуратури був позивач, та з огляду на не заявлення ОСОБА_10 самовідводу в зв`язку з цим (що втім не передбачає обов`язкового його задоволення) та відповідно його не розгляду іншими членами комісії, колегія суддів приходить до висновку, що вказана особа не може вважатись повною мірою безсторонньою та неупередженою при винесенні спірного рішення щодо не проходження атестації позивачем. З урахуванням зазначеного, а також приймаючи до уваги відсутність обгрунтування від відповідачів стосовно того, в чому конкретно виразилися протиправні дії чи бездіяльність позивача у вказаних у спірному рішенні Комісії випадках, а також в чому проявилася його некомпетентність, в тому числі з огляду на успішне проходження ОСОБА_1 усіх попередніх етапів атестації та відсутність відповідних рішень КДКП про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів вважає, що спірне рішення Восьмої кадрової комісії №18 від 14 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації не може ввжатися неупередженим, об`єктивним та обгрунтованим, а тому і не може вважатися законним. Стосовно самого наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді колегія суддів зазначає наступне. Як було вказано вище, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Стосовно другої складової вищевказаного механізму звільнення прокурора колегія суддів зазначає, що відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Таким чином, зазначення відповідачем в оскаржуваному наказі про звільнення лише пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII та без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання відповідачем принципу «якості закону» при винесенні спірного наказу, який, на думку колегії суддів, слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу. Слід виокремити наступні основні ознаки категорії «якість закону»: - поняття «якість закону» (quality of law) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили. - категорія «якість закону» є основою правового порядку, заснованого на принципах верховенство права (правовладдя; rule of law), оскільки однією з вимог цього принципу є вимога юридичної визначеності (legal certainty), яка є істотно важливою у питаннях довіри до судової системи, а також для гарантування ефективності підприємницької діяльності та привабливості інвестиційного клімату (передумов економічного розвитку). - норми права, що не відповідають критерію «якості закону» (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability); передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи. - суб`єкт нормотворчості не повинен порушувати права особи внаслідок прийняття «неоднозначних» актів законодавства та повинен нести відповідальність за це (особливо, якщо акт передбачає можливість обмеження прав особи), а також мати обов`язком негайно виправити ситуація, яка зумовлена прийняттям акта, що містить норми права, які не відповідають критерію «якості закону». - чіткість положень актів законодавства безпосередньо впливає на якість судового рішення, одним з критерії чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно, ефективно захистити порушене права особи. - акт законодавства, який містить норму, що не сформульована з достатньою мірою якості, не дозволяє особі регулювати (впорядкувати) свою поведінку та передбачати (без зайвої складності або отримавши, при потребі, відповідну консультацію) наслідки такої поведінки, не володіє повною мірою такою ознакою як обов`язковість (не може розглядатись як «право»). - встановивши невідповідність акта законодавства критерію «якість закону» суд, за загальним правилом, повинен тлумачити національне законодавство таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових. Стосовно самого факту «ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» колегія суддів зазначає, що статею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом. Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган. Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15. Разом з тим, відповідачами не надано до суду, а справа не містить доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним. При цьому, на думку колегії суддів, відсутність факту ліквідації також підтверджується положеннями Закону №113-IX, яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури», що свідчить про фактичне перейменування органів прокуратури, а не ліквідацію. Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів Прокуратури Одеської області на день звільнення позивача. Суд зазначає, що фактично зміни, які зазнав роботодавець позивача, відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та саме по собі не створює скорочення штату працівників. Колегія суддів вважає необхідним враховувати правову позицію ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення. З матеріалів справи не вбачається доведення відповідачами факту «ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (в тому числі і посади, яку займав позивач)» поза розумним сумнівом та належним чином, що також свідчить про безпідставність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає правомірним поновлення позивача на посаді саме в Одеській обласній прокуратурі, яка за визначенням не може вважатись новою установою, оскільки відбулось фактичне перейменування одного і того ж органу прокуратури, з якого і був звільнений позивач. При цьому, доводи апелянтів про те, що позивач не може бути поновлений у новому органі прокуратури, тобто фактично переведений в цей новий орган, без успішного проходження атестації, колегія суддів вважає безпідставними та не приймає до уваги, оскільки, як було зазначено вище, Одеська обласна прокуратура не є новим органом прокуратури, а фактично є тією ж самою юридичною особою, з якої позивача було звільнено, з тими ж самими функціями та місцем розташування, а тому поновлення позивача на посаді в Одеській обласній прокуратурі не може вважатися переведенням, як таким. Крім того, ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100). У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Відповідно до п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів. З аналізу довідки Одеської обласної прокуратури від 07 жовтня 2020 року №221 вбачається, що середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 23291,60 грн., а середньоденна заробітна плата - 1083,33 грн. (т.3 а.с.135). Період вимушеного прогулу в робочих днях складає 116 днів. З огляду на зазначене, суд вважає належним до стягнення на користь позивача з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 серпня 2020 року по 04 лютого 2021 рік року у розмірі 125666, 28 грн. (116 днівх1083,33 грн.). Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо спірних правовідносин стосовно наявності правових підстав для задоволення позову. Доводи апеляційних скарг, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають. З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні. Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд - П О С Т А Н О В И В : Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України. Повний текст судового рішення виготовлений 31 травня 2021 року. Головуючий суддя Федусик А.Г. Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.